Katiyen bir eleştiri değil niyetim, tam aksine gayet yararlı bulduğum bir tartışmadır bu. İhtiyacımız var ki konuşuyoruz. Keşke, aksi kanıtlanıncaya kadar herkesin suçsuz olduğu ve iddiayı ortaya atanın kanıtlamakla yükümlü olduğu yolundaki evrensel hukuk ilkelerini de bu denli bir yoğunlukla konuşsak ve bu kavramları da içselleştirsek. Bu tartışmada sık sık alınan “ara toplamlardan” biri ve belki de başlıcası ise “hukuk herkese lâzım” noktasıdır ki söylenme niyetlerinden bağımsız olarak bakarsak katılmamak elde değil. Tabii, bizde bu hukuk sevgisi ve hassasiyeti varken neden orta öğretimden başlayarak herkese lâzım olacak bir temel hukuk bilgisini öğrenciler ders olarak okumaz o da başka bir meseledir.

***

Toplumca sevdiğimiz tartışmalardan bir diğeri de “sistem” tartışmasıdır. Bu toplumun Osmanlı’dan bu yana evrilirken sırtında taşıdığı tarih heybesine bir göz atarsak, hiç olmazsa III. Selim’den bu yana bir sistem tartışmasından söz edebiliriz. Nizam-ı Cedit, kısa süren “Hüccet-i Şeriyye” dönemi, Sened-i İttifak, Gülhane Hatt-ı Hümayunu, Islahat Fermanı, Kanun-ı Esasi, II. Meşrutiyet, Cumhuriyet ve sonra çok partili siyasi hayata geçiş gibi ana başlıklarıyla hatırlayacağımız uzun süreç içinde merkeze oturan diğer büyük tartışmaya da layıkıyla sistem tartışması diyebiliriz. Burada da “parlamenterlik mi, başkanlık mı” türünden bir çatallaşma olsa da artık hiç olmazsa “demokrasi” hususunda yaygın bir konsensus olduğunu ileri sürebiliriz. Bu iki büyük tartışma, hangisinin hangisinden çıktığını unutturacak kadar iç içe geçmiş durumdadır, aralarındaki bağlantılar o denli güçlüdür. Mesela, “anayasa” derken “hukuk mu sistem mi tartışıyoruz” sorusunu sormak bile abesle iştigal olur. Bu noktada bir tercih belirteyim ve “eğer hukuk yoksa sistemi tartışmaya da gerek yoktur” diyeyim.

***

Tarihçiler gerek bir toplumun bugününü açıklamakta gerekse geçmişini anlamak ve anlamlandırmakta, o toplumdaki hukuk teorisine ve daha da önemlisi hukuk uygulamalarına, kısaca hukuk antropolojisine sık müracaat ederler. Türkiye’nin sorunlarına karşın işler bir demokrasiye sahip olması çok yıllar önce hukuk tarihçisi Haim Gerber’in dikkatini çekmişti. Ondokuzuncu yüzyılda aniden gelen bir modernleşme ve rasyonelleşmenin getirdiği kopuşla bunun mümkün olduğu görüşünün açıklama gücüne Gerber’in aklı pek yatmadığı için günümüz Türkiye’sindeki demokrasinin çok daha eskiye giden hukuk uygulamalarına, hukuk, toplum ve devlet ilişkilerine yaslanmış olabileceğini ileri sürmüştü. Gerber’e göre, Osmanlı devletinin, “yırtıcı”, çürümüş ve son derece despotik özelliklere sahip olduğundan yola çıkarak modern Türkiye’deki demokrasinin de sahte olduğunu ve bu anlamdaki bir Osmanlı kafasının günümüz Türkiye’sinde hâlâ baskın olduğunu söyleyenler yanılıyordu. Tam tersine, demokrasi eğer Türkiye’de tutunabilmişse Osmanlı tecrübesinden dolayı tutunabilmişti.

Bütün mesele, tabii ki nasıl bir Osmanlı tahayyül edildiğindedir. Gerber, Weber’in“patrimonyalizm” adını verdiği, dediği dedik bir despotizmin veya padişahın her kaprisinin kanun niteliği taşıdığı bir “sultanizmin” söz konusu olduğu ve yargıçların da keyfî olarak “kadı adaleti” dağıttığı bir Osmanlı gerçekten de mevcut olmuş olsaydı bu tezlerin doğru olabileceğine dikkat çekmektedir. Gerber’in araştırma sorusu aslında Osmanlı devletinin gerçek anlamda ne kadar despotik olup olmadığıydı. Osmanlı hukuk sistemini çalışan Gerber böyle bir despotizm görememiştir. Çalışmasını bugün hâlâ çok değerli kılan özellik ise Gerber’in Osmanlı İmparatorluğu’nun çekirdek bölgesindeki hukuk uygulamalarını önce şeriyye sicilleri, şikâyet defterleri ve fetva mecmuaları gibi tarihî malzeme üzerinden çalışıp Osmanlı hukukunun yapısı hakkındaki kararını sonra vermiş olmasıdır. Kısaca, Gerber tümden gelmiyor, İstanbul ve Bursa ağırlıklı tarihî verilerden yola çıkarak tüme varıyordu.

***

İnsanlığın geçmişinde bazı başka toplumlarda görüldüğü üzere “ateşle yargılama” türünden irrasyonel yargılama süreçleri Osmanlı’da söz konusu değildi. Ateşin üzerine uzatılmış bir kalastan başarıyla yürüyebilen gözleri kapatılmış kişinin “suçsuz”, beceremeyip ateşe düşenin “suçlu” olması diye bir durum yoktu, çünkü Osmanlı hukuku rasyonel ve olabildiğince sistematize edilmiş bir hukuktu. Mahkemelerde şeriat ve kanunu uygulayan kadıların herhangi bir yerde bir yıldan fazla kalmasına ve dolayısıyla eş dost ilişkileri geliştirmesine izin vermeyen Osmanlı bürokrasisi, kadıların adlî tarafsızlığını sağlamaya çalışıyordu. Dahası bu bürokrasinin halk sınıfından insanları denetlemede hukuku kullanması gibi bir olgu söz konusu değildi. Bilakis, kadınların erkeklere, gayri-Müslimlerin Müslümanlara, reayanın askerî sınıf üyelerine açtıkları davaların çoğunu kazandıkları dikkate alınırsa hukukun daha az güçlüler için bir hak arama mekanizması olarak işlev gösterdiği söylenebilir. Tabii ki askerî sınıfın, halk tabakasından insanların kendilerine karşı açtığı davaları kaybetmesi, yargıya başta padişah olmak üzere Osmanlı resmiyetinin müdahale etmediğini göstermesi açısından da önemlidir.

Bu kadarcık bir özet bile insanlık geçmişi içindeki Osmanlı deneyiminin hukuk ve sistem tartışmaları yaparken yabana atılmamasını bizlere söylüyor. Hafif müstehzi bir şekilde dudak büküp “Yahu biliyoruz işte… Başta bir padişah var. Hukuka yaslanarak padişaha sınır çekmiş bir Osmanlı hukuk adamı var mı, ondan haber ver” diyenleriniz olabilir. Ben “var” deyip verimi sunayım, siz karar verin. Kanunî’nin şeyhülislâmı Ebussuud Efendi’nin, müthiş bir hukuk tarihi belgesi olan Maruzat’ında (Pehlul Düzenli yayını) şöyle bir hukukî soru var:

***

Aman ile gelen harbîler Amr-i zimmî üzerine bir hususta şehâdet eyleseler Padişah-ı âlem-penahtan ‘Harbîlerin şehadetleri tutula’ deyu ellerinde temessükleri olıcak mezburların Amr-ı zimmî üzerine şehadetleri kabul olur mu?

Demek ki, Osmanlı tebaası olmayan gayri-Müslimlerin elinde, bir Osmanlı gayri-Müslimi aleyhinde şahitlik yapmalarının mahkemece kabul edilmesini emreden bir padişah belgesi varmış.

Bu da Ebussud’un cevabı:

Asla olmaz. Ahidnâmelerinde ol kaydı cehele-i küttab yazmışlardır. Nâmeşru nesneye emr-i sultânî olmaz.

Şer’i sınırlar içinde kanun yaparken padişahın konumuna çok önem veren Ebussuud Efendi’nin padişaha yasal olmayan bir emri atfetmekten kaçınmasına ve suçu kâtiplere yüklediğine hadi kibarlık diyelim, “padişah yasal olmayan bir şeyi emredemez” demesini nereye koyacağız? Ebussuud da galiba bunun
için Ebussuud idi.