Yargı üzerinden siyaset üretmek

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 28.09.2023 tarihinde Gezi Davasında Osman Kavala ve Can Atalay’ın da aralarında bulunduğu bir kısım sanıklarla ilgili verilen mahkûmiyet hükümlerini onadığı malum. Siyasi mahiyetinden dolayı bu dava kamuoyunun ve hukukçuların ilgi odağındaydı. Ancak Yargıtay’ın onama kararı henüz hukukçular tarafından irdelenmeye başlanmadan Milletvekili seçilen Can Atalay’ın davasının durdurulması ve tahliyesi sorunu baş gösterip, gündemi işgal etti. Mahkûmiyetleri onama karar ve gerekçesinin tahlil ve eleştirisi de bu arada kaynayıp gitti. Esasen bu yazının konusu Anayasa Mahkemesinin Can Atalay’ın başvurusu üzerine verdiği ihlal kararı sonrasında yaşanan yargısal süreçle ilgilidir. Onama kararına değinmemin sebebi henüz bu konunun hukukçular tarafından teşrih masasına yatırılmadığını hatırlatmak içindir. Şimdi Anayasa Mahkemesinin verdiği ihlal kararı sonrası yaşanan yargısal sürece gelelim. Bu süreç baştan sona hukuksuzlukla maluldür.

HUKUKSUZLUKLA MALUL SÜREÇ

Anayasa Mahkemesi, Can Atalay hakkında gerçekleştirilen yargılama sürecinde siyaset yapma, özgürlük ve güvenlik haklarının ihlal edildiğini belirterek, ihlal kararı vermiş, davanın yeniden ele alınarak ihlalin giderilmesi zımnında yargılamanın durdurulması ve Can Atalay’ın tahliye edilmesi için dosyayı İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. Esasen Anayasa Mahkemesi ihlali hangi mahkemenin gidereceğini belirtmese bile 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 50. maddesine bakan vasat bir hukukçunun ihlali giderme görevinin yargılamayı yapıp kararı veren İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğunu hemen anlar. Şimdiye kadar rutin uygulamada ihlalin davayı gören ve kararı veren mahkemece giderilmesi şeklindedir.

İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi dosya kendisine geldiğinde ihlali giderecek adımları atmak yerine Mahkeme Başkanının imzasını içeren 30.10.2023 tarihli müzekkereyle dosyayı Yargıtay 3. Ceza Dairesine göndermiş, muhtemelen heyet halinde karar verilmesi gerektiği ikazıyla karşılaşılınca bu kez heyetin imzasını içeren 01.11.2023 tarihli karar Yargıtay’a ulaştırılmıştır. Bu karar yanlış olmakla beraber görevsizlik mahiyetindedir ve İstanbul 14. Ağır Caza Mahkemesi nezdinde itiraza tabidir. Karar usulüne uygun hükümlü vekillerine tebliğ edilip, itiraz süresi beklenmeliydi. Bu süreçte karara itiraz edilirse, itirazı incelemek üzere dosya İstanbul 14. ACM’ye gönderilmeli, itiraz reddedilirse görevsizlik kararı kesinleşeceği için dosya bu aşamadan sonra Yargıtay’a göndermeliydi. Yok, eğer itiraz kabul edilirse bu kez 13. ACM tarafından dosya ele alıp yargılamanın iadesi yoluna gidilmesi gerekirdi.

Olayımızda İstanbul 13. ACM verdiği görevsizlik kararını hükümlü vekillerine tebliğ etmemiş, dolayısı ile bu karar kesinleşmemiştir. İtiraz yasa yoluna tabi kesinleşmeyen bu kararla bir sonraki aşamaya sıçramak hukuken mümkün değildir. Ama ne yazık ki hukuken mümkün olmayan sıçrama fiilen gerçekleştirilmiş ve dosya Yargıtay 3. Ceza Dairesi önüne gitmiştir. Denetim muhakemesi yapmakla görevli Yargıtay 3. CD yargılamanın yenilenmesi gibi bir görevi olmadığını belirtip dosyayı İstanbul 13. ACM’ne iade etmesi gerekirken, adeta durumdan vazife çıkararak dosyayı ele alıp Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (Esas No: 2020/16-462, Karar No: 2022/671) kararına aykırı dьşecek bir şekilde 08.11.2023 tarihli kararı vermiştir. Kararında Anayasanın 153. maddesindeki ‘’Anayasa Mahkemesi kararlarının kesin olduğu, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı’’ hükmünü görmezden gelerek Anayasa Mahkemesinin verdiği ihlal kararının değersiz ve geçersiz olduğunu belirtip, bu karara uyulmamasına hükmetmiştir.

Esasen yetkisiz ve görevsiz olan Yargıtay 3. CD’nin bu kararı keenlemyekün hükmündeyken Anayasa Mahkemesinin ihlal kararını geçersiz sayması tam anlamıyla bir ironidir. Varsayalım ki Yargıtay 3. CD yetkili ve görevli olsun. Bu durumda yapılan işlem 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 50. maddesi uyarınca yargılamanın iadesi mahiyetindedir. Olayımızda karar dosya üzerinden verilmiştir. Verilen Karar ‘’yenileme isteminin kabule değer görülmemesi’’ niteliğindedir ve CMK madde 319, fıkra 3’e göre itiraza tabidir. Yargıtay 3. Ceza Dairesi 08.11.2023 tarihli kararında verdiği hükmün kesin olduğunu belirtmemiş, keza yasa yoluna tabi olup, olmadığını söylememiştir. Yani bu konuyu meskût geçmiştir. Ancak hükümlü vekillerinin bu karara yaptığı itiraz üzerine kararındaki eksikliği görüp 16.11.2023 tarihli dosyayı Yargıtay 4. Ceza Dairesine yollama kararında hukuka aykırı bir şekilde hükmün kesin olduğunu belirtmiştir.

Yargıtay 3.CD’nin hükmün kesin olduğuna dair bu ibaresi elbette itiraza tabi 08.11.2023 tarihli kararını kesin hale getirmez. Ancak ne yazık ki Yargıtay 4. CD, 3. CD’nin dosyayı yollama kararındaki hükmün kesin olduğu cümlesini baz alarak çoğunluk oyuyla ‘’hüküm kurulmasına yer olmadığına’’ karar vermiştir.

Yargıtay 4. CD tarafından verilen bu kararda bir hüküm değildir. Zira CMK 223. maddeye baktığımızda ‘’beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararlarının’’ hüküm sayılacağı belirtmiştir. Görüldüğü üzere maddede hüküm sayılanlar arasında ‘’karar tesisine yer olmadığına’’ dair bir ibare yoktur. Nitekim Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2020/5758-2021/3012 sayılı kararında ‘’karar tesisine yer olmadığına’’ dair bir hüküm kurulanmayacağını içtihat etmiştir. Bu durumda Yargıtay 3. CD’nin aslında itiraza tabi olan 08.11.2023 tarihli kararı konusunda itiraz üzerine verilmiş hüküm niteliğine haiz geçerli bir karar yoktur, dolayısı ile itiraz muallakta kalmıştır.

Bu süreci uzun uzadıya anlatmamın sebebi hukukun nasıl yok sayıldığını, usulsüzlüklerin nasıl tavan yaptığını göstermek içindir. Sürecin hukuksuzluğu, adeta hukukçulara saç-baş yolduracak cinstendir.

İnfial halinde itirazlar sökün etmektedir. Mesela 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununu hazırlayan heyette bulunan Sayın Prof. İzzet Özgenç “Sayın Cumhurbaşkanım, Değerli Ağabeyim” başlığıyla kaleme aldığı mektubunda Hükümetin bilgisi dâhilinde verildiğini düşündüğü Yargıtay 3. CD kararına karşı adeta isyanını dile getirirken, aynı kurulda görevli bir diğer Ceza hukuku öğretim üyesi Sayın Prof. Adem Sözüer Karar Televizyonunda Elif Çakır ve Yıldıray Oğur’un sundukları ‘’Bi’karar Ver’’ programında bu sürece ilişkin mealen; yerel mahkeme ve Yargıtay 3. CD’nin usul dışı, tamamen kendilerine ait bir dünyada ihdas ettikleri bir usul tatbik ettiklerini, yapılan işlemlerin hukuken yoklukla malul olduğunu, esasen sorunun Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi arasında oluşan bir krizden ziyade, hükümet ve ortaklarının politik amaçlarla bu mahkemeler üzerinden çıkardıkları bir kavga olduğunu belirtmiştir. Geçelim. Kavga çıkarmayla ilgili başlıca iki iddia ileri sürülmektedir. Bunlara kısaca değinelim.

YENİ ANAYASAYA GEREKÇE

İddialardan biri yaratılan bu suni krizle yeni bir anayasa yapmanın gerekçesi üretilmek istendiği şeklindedir. Nitekim sorun baş gösterdiği andan itibaren hükümete yakın medyada yeni anayasa yapmak gerektiği görüşü işlenmeye başladı. Eğer yeni anayasa yapmak için bu kriz çıkarıldıysa, bu amacı güdenler büyük bir yanılgı içindedirler. Çünkü anayasalar farklı etnik, dini ve kültürel gurupların barış içinde, birlikte yaşama ve bir gelecek kurma iradesinin ürünleridir. Toplumu oluşturan tüm gurupların rıza ve mutabakatını gerektirir. Gerçekler üzerine bina edilir. Yaratılan suni krizlerle mobilize edilmiş veya bastırılmış bir iradeyle, keza toplumun bir kısmını dışlayarak anayasa yapılmaz. Yapılsa da kaos ve ayrışmadan başka bir şey üretmez. Asla uzun ömürlü olmaz.

AYM YETKİLERİNİN KISILMASI

Hükümetin ortağı MHP’nin uzun zamandır Anayasa Mahkemesinin kararlarından rahatsız olduğu ve bu yüzden Anayasa Mahkemesinin kapatılmasını veya yetkilerinin kısılmasını dillendirdiği malum. Son zamanlarda Ak Partinin de Mahkemenin denetim yetkisinden ve bireysel başvuruyla ilgili kararlarından rahatsızlık duyduğu gizli değil. Çıkarılan bu kriz bahane edilerek Anayasa Mahkemesinin yetkilerinin kısıtlanması söz konusudur. Bu adımı atacakların ülkeyi sürükleyecekleri durumu görmeleri gerek.

Anayasa Mahkemesi ülkemizde yaklaşık 150 yıllık tecrübe edilen bir ihtiyacın karşılığı olarak ihdas edilmiştir. Bu ihtiyaç Anayasada yer alan hak ve özgürlüklerin soyut birer değer olmaktan çıkarak yasama organının yaptığı kanunlarda, yürütme organının KHK gibi icraatında ve mahkemelerin kararlarında somut hale gelmesiydi. 1961 yılında kurulan bu mahkemenin denetimi ile hak ve özgürlükler Anayasada zikredilen soyut birer değer olmaktan çıkarılarak, yasaların ruhuna sinmeye, yürütmenin icraatlarında gözetilmeye başlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yetkisini tanıma ve vatandaşlara başvuru hakkının tanınması Açık toplum haline gelme özleminin bir sonucuydu. AİHM’e başvuru hakkıyla birlikte artık yargı kararlarımızda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesindeki değerler gözetilmek durumundaydı. Zira kararlar AHİM’in denetimine tabi olacaktı. Zaman içerisinde Türk vatandaşlarının AİHM’e başvurularının artması üzerine süzgeç görevi görmesi amacıyla 2012 yılında Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı tanındı. Anayasa Mahkemesi yaklaşık 11 yıldır bireysel başvuruları karara bağlamaktadır.

Mahkeme zaman zaman Osman Kavala ve Selahattin Demirtaş kararlarında olduğu gibi siyasi konjonktürün etkisinde kaldıysa da çoğunlukla AİHM içtihatlarına uyumlu, hak ve özgürlükleri gözeten kararlar verdi. Hak ve özgürlükler noktasında halen uygar dünyanın çok gerisindeyiz. Alınması gereken çok yol var. Aradaki mesafenin kapatılması Anayasa Mahkemesi gibi kurumların etkinliğinin artırılmasıyla mümkündür. Anayasa Mahkemesinin yasama ve yürütmeyi denetleme yetkisi kısıtlandığında Albert Camus’un Düşüş Romanındaki yargıçlar için söylediği ‘’Doğal dizginlerinden yoksun kalan yargıçlar, boşanarak lokmaları çifter çifter yutarlar’’ ifadesini yasama ve yürütme organı için söylemek gerekecektir. Bu durumda keyfilik alabildiğine yaygınlaşır ve yasa haline gelir. Yine Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru yetkisi elinden alınır veya verilen kararlar işlevsiz hale getirilirse o zaman başvurular AİHM’e yığılır, AİHM ve dolayısı ile Türkiye bunun altından kalkamaz. Bu durumda AİHM’e de veda etmek zorunda kalırız. En son kapalı bir toplum ve despotik bir yönetim kaderimiz olur.

NETİCE İTİBARİYLE

Anayasa Mahkemesinin Can Atalay ile ilgili verdiği ihlal kararı 27.10.2023 tarihli Resmi Gazetede yayınlandı. İhlal kararının gereği olarak Can Atalay’ın aynı gün tahliye edilmesi ve hakkındaki davanın durdurulması gerekirken yaklaşık bir aydır haksız ve hukuka aykırı bir şekilde cezaevinde tutulmaktadır. Olayımızda Anayasa Mahkemesinin kararını yerine getirmesi gereken görevli ve yetkili yerel mahkemenin işi görevsiz ve yetkisiz Yargıtay 3. Ceza Dairesine havale ettiği, anılan Dairenin yoklukla malul bir kararla Anayasa Mahkemesinin ihlal kararını yok saydığı, bu karara vaki itirazı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesinin hükümler arasında tadat edilmeyen ‘’hüküm kurulmasına yer olmadığına’’ tarzında bir ibareyle itirazı muallakta bıraktığı görülmektedir. Basına yansıdığı kadarıyla Can Atalay vekilleri Anayasa Mahkemesinin kararını uygulayacak bir merci arıyorlarmış. Bu duyarsızlık karşısında aklıma Kur’an’ın ‘’Summun Bükmün Umyun Fehüm La Yerciûn(1)’’ hitabı geliyor. Son bir not yazıyı bitirdiğimde Yargıtay 3. Ceza Dairesinin Sayın İzzet Özgenç hakkında “Sayın Cumhurbaşkanım, Değerli Ağabeyim” başlıklı yazısı ve paylaştığı mesajlar nedeniyle suç duyurusunda bulunduğu haberleri medyaya düştü. Ne diyeyim, sözün bittiği yerdeyiz. Sadece, suç teşkil etmeyen bir eylem nedeniyle bir kişi hakkında gereksiz yere soruşturma veya kovuşturma yapan hukukçular için söylenen en az bin beş yüz yıllık ‘’judek damnatur, cum nocens absolvitur; suçlu aklandığı zaman, yargıç hüküm giyer’’ kuralını hatırlatmakla yetineceğim.

(1) sağır, dilsiz ve kördürler; yola dönmezler. Bakara; 18