Suç hukuku ahlaka aykırı olamaz

Bir yasal düzenlemenin ayan beyan çarpıcı adaletsizliğine karşı çıkmak, aslında yasallığı meşruluk açısından yargılamak demektir. Elbette zorunludur, bu. Bu zorunluluk durumunu, ahlak ve hukuk çatışmasını, Ortaçağda Aquina’lı Thomas, tanrısal hakkın anlatımı bağlamında çözmekteydi. Kuşkusuz hukukta yasaya uygunluk, özellikle suç (ceza) hukukunda yasallık, her şeyden önce sadece yürürlükte olan yasaya uygunluk, suç ve cezaların yasallığı demektir. Öte yandan suç (ceza) yasaları, kuşkusuz ahlak yasaları değildir; dolayısıyla her ahlak dışı davranışı suça dönüştürülerek toplum bunaltılamaz. İspanya iç savaşı sırasında Nazi Almanya’sına ait 28 bombardıman uçağının 26 Nisan 1937’de İspanya’daki Guernica kasabasını bombalayıp bütün canlıları yok etmesinden, bu olayın insanlığın belleğine Pablo Picasso’nun en ünlü yapıtı Guernica’yla ve “bunu siz mi yaptınız?” diye soran Nazi subayına “hayır, siz yaptınız” yanıtıyla tarihe kazınmasından, Nazilerin zorunlu çalışmaya dayanan sistemli öldürme ve yok etmeyi meşrulaştırmaya özenen en büyük kampı Auschwitz’ten sonra ahlaktan, etikten söz etmek olanaklı mıdır?

Auschwitz’ten sonra şiir yazmanın barbarlık olduğunu söyleyen, böylece çağın ahlak anlayışının dehşet verici imgesini, yaşamın suçluluk, kültürün bir süprüntüden ibaret olmasının katlanılamaz ağırlığını, örselenmiş, ahlakdışı bir dünyada yaşamanın ölmekle eşdeğer ve bundan böyle ahlaksal davranışın ne olduğunun kestirilemez olduğunu söyleyerek, çağın ruhunun tiksindiriciliğini dile getiren Adorno haklı değil mi? Özetle yaşanan Guernica, Auschwitz örneklerini, hukuk meşru görebilir mi? Savaşın bile bir ahlakı yok mudur? Nazi döneminde yaşandığı gibi dünyamızda Auschwitz’ler sürerse, hukuk buna izin vermiştir; öyleyse meşrudur, ahlaksaldır, diyebilir miyiz? En yumuşak yastık olan vicdanla, dolayısıyla ahlakla çatışan bu türden olaylara meşru gözüyle bakabilir, kısaca çarpıcı biçimde ahlaksal olmayan bir hukuk düzgüsüne hukuktur, dolayısıyla meşrudur, ona boyun eğmeliyiz diyebilir miyiz?

Yukarıdaki sorular, kısaca ahlaka aykırı yasal düzenlemeler konusu, Antigone’den bu yana insanlığın her zaman gündemine taşınmıştı. Sözgelimi, Caligula’nın atına konsüllük verdiğine ilişkin buyruğunun geçerli olup olmadığı Eski Roma’da da sorulmuştur. Özünde ahlak, elbette suç hukukunun kültürel kaynaklarından biridir. Çünkü son çözümlemede ahlak da, hukuk da, değer biçici ölçütlere göre sonuçlara ulaşmakta ve olması gerekeni amaçlamaktadır. İkisi de, düzgü biçici (normatif) nitelikte birer bilim (normoloji) olduğundan her şeyden önce ahlak dışı, ahlaka aykırı hukuk olamaz. Dolayısıyla bir ahlaka aykırılık yaşanırsa, ahlak, hukuku yararsız ve etkisiz kılabilmelidir (Villey, Théorie du Code pénal, Paris, 1887, I, n. 8; Manzini, I, n. 19). Zira ahlaka aykırı hukuk, hukuk değildir. Ahlaksızlığa zorlayan hukuk ise, hiç değildir. Çünkü meşru değildir. Elbette hiçbir zaman da meşru olamayacaktır. Nitekim on sekizinci yüzyılda, yani 1764’te Beccaria da böyle diyordu (Beccaria, Cesare, (S. Selçuk), Suçlar ve Cezalar Hakkında, Ankara, İmge, 2004, s. 28, 166, 167).

Özetle iki bin yıl önce Seneca’nın ve yaklaşık dört yüz yıl önce Beccaria’nın dedikleri, bugün için de geçerlidir: “Yazılı olmayan kimi yasalar, yazılı yasalardan üstündür.” Bu yüzdendir ki, Resmi Gazetede yayımlanarak ve biçimsel, yasal olarak yürürlüğe giren bazı yasal düzenlemeler ve düzgüler (norm), hemen her ülkede zamanla hiç uygulanmadıkları, bunların daha doğarken etkililik (efficacité) gücünden yoksun oldukları sık sık görülmüş ve yaşanmıştır. Sözgelimi, ülkemizde 1336 / 55 sayılı Düğünlerde Harcamaların Önlenmesi Yasası, 1925 / 688 sayılı Yerli Kumaştan Elbise Giyilmesine İlişkin Yasa, 1938 / 3517 sayılı Yazılı ve Basılı Kâğıtların Kese Kâğıda Olarak Kullanılmamasına İlişkin Yasa hükümleri hiçbir zaman uygulanmamıştır. Yürürlükte yasalar dünyasında yaşana bu olgunun adı, hukuk biliminde “uygulamadan düşmüş yasa”dır (terkedilmiş yasa, kanun-u metrûke, la loi tombée en désuétude, la legge caduta in desuetudine). Öte yandan elbette her ahlak kuralı da, suç hukuku kuralına dönüştürülerek toplum bunaltılamaz. “Yasanın yasaklamadığı şeyleri utanma yasaklar” demişti, vaktiyle Seneca. Nitekim bu anlayışlar doğrultusunda konu, ilkin 1957’de İngiltere’de eşcinsellik ve fuhuş üzerine kaleme alınan Wolfenden Raporu dolayısıyla tartışılmıştır. Rapora göre, suç hukukunun işlevi, ahlaka karşıt bütün eylemleri yaptırıma bağlamak değil, kamu düzenini korumak, sömürü ve çürümeyi, zararlı eylemleri önlemek; ancak özel yaşama karışmamaktır. Hart’ın dediği gibi, hukukun işi olmayan alan, yani özel alan, ahlak ve ahlaksızlık alanı olarak kalmalıdır. Bu konuda çok duyarlı olunması ve unutulmaması gereken nokta şudur: Her kişi, her birey, hem özel yaşamı olan bir “özel kişi”dir ve hem de toplumsal değerler çerçevesinde yaşayan ve yaşadığı toplumun üyesi olan bir “toplumcul / toplumsal kişi”dir. Bireyin özel yönü asla toplumsal yaşama dâhil değildir. Gerçi bu iki yön bir bütündür; bölünemez. Ancak özel kişi niteliğiyle bir değerler taşıyıcısı olan insan, öldüğü zaman, kimileri ayrık tutulsa bile, kendisiyle birlikte bireysel değerler de bir ölçüde son bulmaktadır. Buna karşılık toplumsal değerler, taşıyıcısının varlığının son bulmasıyla elbette ortadan kalkamaz. Kalkmıyor da. İnsanın özel alanına girilememesinin nedeni de, aslında bu özel kişi olma niteliğidir. Scheler’in anlatımıyla “Özel alanın mutlak sahibi olan kişi, başkalarının değerlendirmelerinin olanaklı bilgilerine kapalıdır.” Yine Scheler’e göre, insanın iç dünyası bilgimizin dışındadır (Mengüşoğlu, Takiyettin, Max Scheler’de Kişilik Problemi, s. 116, 122-125).Nitekim 1926 / 765 sayılı Eski Türk Ceza Yasası’nın (TCY) kaynağı olan İtalyan CY hakkındaki Zanardelli Raporu’nun XIV’üncü paragrafında “İnsana özgü davranışların dürtülerini araştırmak, ceza adaletini ilgilendirmez” (Erra, (Çev: S. Erman), Teşebbüste ihtiyariyle (gönüllü, S.S.) vazgeçme, İHFM, 1944, III-IV, s. 700) denmiştir. Öte yandan Alman kökenli Amerikalı Yahudi düşünür Leo Strauss’un (1899-1973) da belirttiği üzere (Kelsen, Hans, (Etienne Mazingué), La justice et droit naturel, Annales de philosophie politique, T. III, Paris, 1959, s. 64 vd. https: / / www-philo52-com.translate.goog / articles. php?lng=fr&pg=1392&_x_tr_sl=fr&_x_tr_tl=tr&_x_tr_hl=tr&_x_tr_pto=sc), adalete dayanan doğal hukuku reddetmek, kaçınılmaz olarak acı sonuçlara, yoksayıcılığa (nihilizm), bütün değerlerin yadsınmasına yol açacaktır. Nitekim Nazi döneminde bunlar yaşanmıştır.

Özetle adalet anlayışında yazılı, pozitif hukukun da yargılanmasına izin veren daha yüksek bir adalet ölçütü olmalıdır. Bütün hukukun salt yazılı olduğunu, sadece yasa yapıcılarının ve mahkemelerin hukuku belirlediğini ileri sürmek, bunların her zaman ve her yerde adil olduğunu söylemek demektir. Bu ise, bütün hukukun kaynağının sözleşme olduğunu söylemek, sözleşmecilik (conventionnalisme) demektir ve de akla, mantığa ve tarihe aykırıdır. Köklerini Yunan ve Latin düşünürlerinde bulan kökleşik (klasik) doğa hukuku, “doğa” (physis, φúσις) ile “hukuk” ya da “töre” (nomos, νομος) arasındaki ayrıma dayanmakta, buyrukları ve kuralları ülkeden ülkeye yerden değişmektedir. Buna karşılık Galilei ve Kepler’in dedikleri gibi matematiğin ve mantığın diliyle konuşan “doğa”nın yasaları değişmemektedir. Evrenin her yerinde aynıdır. Kısaca doğa değişmemekte, buna karşılık kültür; insan etkinliklerinin ve özgürlüğünün ürünü olduğundan değişkendir, görelidir, çoğulcudur. Dolayısıyla doğa ve kültür birbirine karşıttır. Elbette en iyi yaşam, doğaya uygun yaşamdır. Bunu en iyi başaran canlı da toplum içinde yaşayan insandır. Öyleyse toplum, insanın doğal amacına ulaşmasını sağlayacak biçimde doğal hukuka ve töreye göre örgütlenmelidir. Bu öndoğru (postulat), yazılı, pozitif hukukun, doğal hukukun adalet erdemine göre kotarılmasını gerektirmektedir.

Demek, her suç hukuku kuralı, ahlakla bütünleşebilmelidir. Çünkü her suç yasasının düzgüleri, yasa yapıcının toplumun ortak düşmanı olan suçlunun eylemi üzerine yazdığı bir kitap, bir bakıma ahlaksal ve hukukun varoluşunun küresel ilkelerini belirleyen bir yapıttır. Hukukun her düzgüsü, yargılama etkinliğinin atardamarı; adalet ise, toplardamarıdır. Yargıçlar ise, böyle bir hukukun her tür erkten bağımsız, adil ve güçlü yorumcusu ve uygulayıcısıdırlar. Bu yüzden hukukun, adaletin direniş simgesi olan cübbeyi taşımaktadırlar. Suçun işlenmesiyle birlikte yuvarlanan taş, adil ve ahlaksal hukuk düzgülerine göre yerine konulmalı; vicdanlar da bunu onaylamalıdır. Nitekim 1946’da ünlü Alman Hukuk felsefecisi Gustav Radbruch (1878-1949), hukuk ile ahlak arasındaki ilişkiyi, kendi adıyla anılan ünlü “Radbruch formülüy”le (Radbruchsche Formel, formule de Radbruch, Radbruch formula, formula di Radbruch) çözmüştür: “Yürürlükteki hukuk, adalet ve ahlakla katlanılamaz boyutta çatışırsa ya da insanların yasa önünde eşitliğini bilinçli olarak göz ardı ederse uygulanamaz.” Zira yargıç, ahlak ve adalete dayanan yasa üstü bir hukuka bağlı olmak zorundadır.

Aslında bu formül, bir bakıma halkın yargılama etkinliğine katılması ilkesi uyarınca çoğu zaman jüriler aracılığıyla sık sık uygulanmıştır. Zira kararlarını gerçekten halk adına veren jüriler, toplum ahlakının ve sağduyusunun gerisine düşen yasaları çoğu zaman uygulamayarak bu ilkeyi somutlaşmış, böylece toplumda yankılar yaratan kararlar vererek yasama organını uyarmışlardır (Léauté, Criminologie et science pénitentiaire, Paris, 1972, s. 10). Ancak, meslekten gelen yargıçların böyle bir uygulamaya yanaşmaları deontolojik açıdan olanaksız görünmektedir. Bu nedenle jürinin bulunmadığı ülkelerde ahlaka ters düşen yasaların daha uzun ömürlü olduklarını söylemek abartılı olamaz (Erdem, Bedirhan, Ceza Yargılamasında Jüri, 2000, s. 155 vd.).

Elbette hemen her yüz yılda çeşitli ahlak anlayışları dolayısıyla ortaya bir ahlak felsefesi (etik) çıkmış; ahlakı, kökleşik (klasik) yaklaşımla, betimleyici, düzgü biçici; ereksel (teleolojik) yaklaşımla Kirene ve Epikuros hazcılığından başlayarak ele alan düşünürlerin yanı sıra Hobbes’un bencillik etiği ve ahlakı, yararcılık etiği ve ahlakı; olması gereken açısından dinsel, ödeve ve erdeme ilişkin etik ve ahlak üzerinde duranlar olmuştur. Ortaçağdan bu yana ilkin çözümleyici ve Aydınlanma yüzyılından bu yana ise, eleştirel nitelikte etik ve ahlak anlayışları gündeme gelmiştir (Ayrıntılı bilgi için bkz. Cevizci, Ahmet, Etik-ahlak Felsefesi, İstanbul, 2014; Özlem, Doğan, Etik, Ahlak Felsefesi, İstanbul, 2004; Selçuk, Sami, Ahlak ve Suç Hukuku, Ankara, 2023). Ancak bunların içinde özellikle hukuk alanı açısından kanımızca önemli ve vazgeçilemez olan iki yaklaşım bulunmaktadır. Birinci yaklaşım, hiç kuşkusuz “ödev etiği”nin ve “koşulsuz buyruk”un büyük ustası olan Kant’ın (1724-1804) yaklaşımıdır. Daha sonra ise, tıpkı hukuk gibi, ahlakı insanlar arası ilişki, özellikle “ötekiyle ilişki,” “ötekinin yüzü” bağlamında “sorumluluk ahlakı”na dayandıran Levinas’ın yaklaşımdır. Hukuk ve insan hakları ise, anayasalarda yazıya döküldüğü için değil, insanın annesinden insan olarak doğduğu için vardır ve Levinas’ın terimcesiyle her “yüz” için geçerlidir; bir insan kadın, erkek, Müslüman, Yahudi, Katolik, Protestan, Türk, Fransız Alman, İtalyan vb. olduğu için değil. Nitekim ABD Bağımsızlık Bildirisi de bunu doğrulamaktadır: “Bütün insanlar eşit yaratılmıştır; onlara Yaradan tarafından belirli devredilemez haklar bahşedilmiştir” diyen Bildiri, insan aklının, inancının, vicdanının devlet karşısında özgür olduğunu vurgulamıştır. İnsan aklı ise, bilindiği üzere, insanın mutluluğu için hukuk düzenini yaratmıştır. Dolaysıyla Roma’dan beri hukuk ve devlet, insan içindir; insan, hukuk ve devlet için değil. Dolayısıyla kendisini otoriteden kurtaran özgür insan istencinin ürünü olan çağcıl hukuk, asla ahlaka karşı olamaz. Nitekim ahlaka ters düşmeyen bu hukuka göre de, Roma hukukundan bu yana iki bin yıldır geçerli olan temel ilke gereğince “(Hukukçu,) yargıç, saikleri yargılayamaz” (De internis non judicat praetor) ve hukuk, tanrısal alanda kalan insanların iç dünyasıyla ve yaşam biçimiyle asla ilgilenemez. Dolayısıyla “Hiç kimse düşüncesini açıkladığı için cezalandırılamaz” (Cogitationis poenam nemo patitur. Ulpianus) ve yine asla “yasalar, amacı, niyeti cezalandıramaz” (Beccaria, Cesare, s. 187).

Olgucu (pozitivist) okulun en büyük düşünürü Ferri de bu görüştedir: “Suç istenci (irade) fizik davranışla dış dünyaya yansıtılmayıp, bilinç içinde ve bireysel alanda kaldığı sürece hukuk düzeni bozulmuş ve çiğnenmiş; suç yoluna girilmiş olunmaz.” Çünkü “Benim edindiğim tüm bilgiyi herkes edinebilir, ancak yüreğim yalnızca benimdir” (Goethe) ve “İnanç özgürlüğü asıldır ve “yargıçlar, asla insanların ruhlarını kurtarmaya yeltenemezler” (Locke). Bu konuda Tanrı Zeus’un öç dürtüsünden doğan ve içinde kötülükler bulunan “Pandora’nın Kutusu” söylencesi hiç, ama hiç unutulmamalıdır. Söylencenin kahramanı ve Zeus’un kuzeni, Titanların soyundan ve “önceden gören” (kâhin) anlamına gelen Prometheus, üstün zekâsıyla Zeus’a sürekli başkaldırmakta, Olymposluların egemenliğini kırarak bunun yerine insanların egemenliğini geçireceklerini söylemektedir. Zeus’un ateşi insanlara vermemesi üzerine Prometheus, onu aldatır, içinde kötülükler bulunan “Pandora’nın Kutusu”ndaki ateşi çalarak insanlara ulaştırır. İnsanların gözünde küçük düşen Zeus, Prometheus’u zincire vurdurup, ciğerlerini yiyen kartal işkencesiyle sonsuza dek cezalandırır. Ancak Herkül, Prometheus’u kurtarır. Bu kez Zeus, hem zincir halkalarının Prometheus’un ayağında kalmasını, hem de Hephaistos’a buyruklar vererek balçıktan güzel bir kız yaratmasını ister. Yaratılan kızı da, Prometheus’un ikizi Epimetheus’a bir kutuyla birlikte gönderir. Kızın güzelliğiyle büyülenen Epimetheus, Pandora ile evlenir. İşte tam da o anda öç almak için Zeus, Pandora’nın kulağına kutuyu açmasını fısıldar. Kutu, açılır açılmaz da, bütün kötülükler, suçlar dünyaya yayılır.

Söylencenin iletisi açıktır ve şudur: Prometheus, ateşi tanrılardan çalıp insanlara vererek tanrılar düzenine karşı çıkmış, böylelikle özgürlük bilincinin insanlarda olduğu kanıtlanmıştır. Oysa iktidar sahipleri, bir süre sonra kendilerini aldatan bu iktidar gücünün sürgit kölesi olmuşlardır. Nitekim Katolik liberal Lord Acton’ın, 5 Nisan 1887’te Protestan Başpiskopos Mandell Creighton’a yazdığı mektupta belirttiği gibi, “Güç, kesinlikle bozar” (power corrupts absolute). Ancak ne pahasına olursa olsun, özgür düşünce bu gücü eninde sonunda yenmiştir, yenecektir de. Nitekim Prometheus’un belirttiği gibi, “Ölümsüz Tanrı Zeus”un bile gücünün yitip gittiği, unutulduğu bu dünyada var olan biricik güç, ‘özgür düşünce’dir.” Peki, Türk hukuk uygulaması, bu konuda hangi aşamada? Yukarıdaki ilkelere ve görüşlere uyuluyor mu? Hiç sanmıyorum.

Peki, ya Türk İslam uygulamasında?

Bunun yanıtını ise, bir araştırma söylüyor bizlere: “İslamîlik Endeksi”ne göre, 2022 yılında İslam uygulamasında Danimarka birinci, İrlanda ikinci, Hollanda üçüncü, İsveç dördüncü, (…) Malezya kırk üçüncü, Türkiye ise, yüzüncü sıradadır (Çağrıcı, Mustafa, “İslamîlik Endeksleri, Karar, 25.6.2024).

Bu sonuçlar, herkese, özellikle de “Tanrı, sağduyusunu, aklını kullanmayıp anlamayanlara çirkef / pislik yağdırır, acı verir” (Yûnus, 100) diyen Kur’an’a inananlara yakışıyor mu? Halkımız ve dinimiz adına bu durum, gerçekten çok acı ve üzücüdür.