Eski Adalet Bakanı Prof. Dr. Hikmet Sami Türk, “Her yönüyle lâiklik temelinde yapılacak bir düzenleme, halkoylamasına gerek bırakmayacak bir uzlaşmayı sağlayacak formül olabilir” değerlendirmesinde bulunuyor.
KANUN TEKLİFİ
AKP, MHP ve BBP milletvekilleriyle 1 bağımsız milletvekilinin toplam 336 imzasıyla TBMM Başkanlığına sunulan Kanun Teklifi, Anayasa’nın 24. maddesine başörtüsü ve kıyafet özgürlüğü ile ilgili iki fıkra, 41. maddesine evlilik birliği ile ilgili bir cümle eklenmesini öngörüyor(1).
Anayasa’nın 24. maddesi “Din ve vicdan hürriyeti” ile ilgilidir. Bu maddeye Kanun Teklifinin 1. maddesi ile eklenmesi önerilen iki fıkra şöyle:
“Temel hak ve hürriyetlerin kullanılması ile kamu veya özel kesim tarafından sunulan mal ve hizmetlerden yararlanılması, hiçbir kadının başının açık veya örtülü olması şartına bağlanamaz.
Hiçbir kadın, dinî inancı sebebiyle başını örtmesi ve tercih ettiği kıyafetinden dolayı eğitim ve öğrenim, çalışma, seçme, seçilme, siyasî faaliyette bulunma, kamu hizmetlerine girme ile diğer herhangi bir hak ve hürriyeti kullanmaktan ya da kamu veya özel kesim tarafından sunulan mal ve hizmetlerden yararlanmaktan hiçbir surette yoksun bırakılamaz. Bu nedenle kınanamaz, suçlanamaz. Alınan veya verilen hizmetin gereği olan kıyafet söz konusu olduğunda Devlet, ancak dinî inancı sebebiyle kadının başını örtmesini ve tercih ettiği kıyafetini hiçbir surette engellememek kaydıyla gerekli tedbirleri alabilir.”
DEĞERLENDİRME
Bir bölümü Anayasa’nın 24. maddesinin I ve III. fıkraları ile 42 ve 67. maddelerinin I. fıkraları ve 70. maddesinin kadınlar açısından tekrarı niteliğinde olan, ayrıca kendi içinde tekrarlar içeren 1. maddenin konusu itibariyle uygun yer, Anayasa’nın “Kanun önünde eşitlik” kenar başlıklı 10. maddesidir. Çünkü 10. maddede herkesin “cinsiyet” nedeniyle “ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit”, kadınlar ve erkeklerin “eşit haklara sahip” olduğu belirtilmiştir. Teklifin 1. maddesi ile önerilen I. fıkra ise, dinî inanç bağlantısı kurmaksızın “başı açık veya örtülü” olan kadınlar arasında “temel hak ve hürriyetlerin kullanılması” bakımından bir ayırım yapılamayacağını hükme bağlıyor. Bu hükmü tamamlamak üzere Anayasa’nın 10. maddesinin son fıkrası, –Teklifin 1. maddesi ile önerilen II. fıkranın son cümlesi doğrultusunda, dinî inanç bağlantısı kurmaksızın– genel bir ifade ile şöyle yazılabilir:
“Devlet organları ve idare makamları ile diğer kuruluş ve kişiler, yapılan iş veya işlemin niteliğinden kaynaklanan bir zorunluk bulunmadıkça, bütün iş ve işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
Buna karşılık Kanun Teklifinin 1. maddesinin çarşafı ve peçeyi geri getirebilecek II. fıkrası, dinî inanca dayandırılan içeriği itibariyle Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin değişmez nitelikleri arasında belirtilen lâiklik ilkesi açısından tartışılabilir niteliktedir. Teklifin en kritik yeri bu fıkradır; o nedenle metinden çıkarılması uygun olur.
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Bu bakımdan daha önce Anayasa’nın 10 ve 42. maddelerinde yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet yasaklarını kaldırmak amacıyla değişiklik yapan 9.2.2008 tarih ve 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un Anayasa Mahkemesi’nin 5.6.2008 tarih ve E. 2008/16, K. 2008/116 sayılı Kararıyla iptal edildiğini anımsamakta yarar var. Anayasa Mahkemesi, bu Kararında “Anayasa’nın 10 ve 42. maddelerinde yapılan düzenlemenin yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik yönünden de başkalarının haklarına ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle lâiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna” ulaşmıştı. Karara göre, “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştiren ve işlevsizleştiren bu düzenleme Anayasa’nın 4. maddesinde ifade edilen değiştirme ve değişiklik teklif etme yasağına aykırı olduğundan, Anayasa’nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen teklif koşulunun yerine getirilmiş olduğu kabul edilemez.”(2)
Anayasa Mahkemesi’nin 14 yıl önce oyçokluğuyla verdiği Kararın gerekçesi budur. İleride lâiklik ilkesine dayalı yeni bir iptal gerekçesi ile karşılaşmamak için Kanun Teklifinin Meclis’te görüşülmesi sırasında göz önünde bulundurulmasında yarar var.
AİLENİN KORUNMASI
Kanun Teklifinin 2. maddesi, Anayasa’nın 41. maddesinin “Ailenin korunması ve çocuk hakları” şeklindeki kenar başlığını araya “evlilik birliği” ibaresini koyarak değiştiriyor ve maddeye şu cümleyi ekliyor: “Evlilik birliği, ancak kadın ile erkeğin evlenmesiyle kurulabilir.”
Herkesçe bilinen yerleşik “Aile” kavramı için eş anlamlı bir terimle “Evlilik birliği” terimi kullanılarak yapılan bu tanımla ilgili 2. maddenin gerekçesi şöyle: “Türk toplumunun temeli olan aile yapısını korumak ve aileye yönelik her türlü tehlike, tehdit, saldırı, çürüme ve sapkınlığa karşı tedbir almak devletin aslî görevidir. Düzenlemeyle, evlilik birliğinin erkek ve kadının evlenmesiyle kurulacağı açıkça belirtilerek evlilik birliğine ilişkin bu temel kaide ve esasın kanunla değiştirilmesinin önüne geçilmektedir. Bu suretle her türlü tehlike, tehdit, saldırı, çürüme ve sapkınlığa karşı ailenin korunması için ilâve anayasal güvence sağlanmakta ve ailenin toplumu ve milleti temelden ifsat edecek anlayışlardan korunması amaçlanmaktadır.”
22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun “Aile Hukuku” başlıklı İkinci Kitabının “Evlenme” başlıklı Birinci Bölümünde “Evlenme Başvurusu ve Töreni” başlıklı Üçüncü Ayırımın “Başvuru makamı” kenar başlıklı 134. maddesi şöyledir:
“Birbiriyle evlenecek erkek ve kadın, içlerinden birinin oturduğu yer evlendirme memurluğuna birlikte başvururlar.
Evlendirme memuru, belediye bulunan yerlerde belediye başkanı veya bu işle görevlendirdiği memur, köylerde muhtardır.”
136. maddede ise evlenecek erkek ve kadının evlendirme memurluğuna verecekleri “Belgeler” gösterilmiştir:
“Erkek ve kadından her biri, nüfus cüzdanı ve nüfus kayıt örneğini, önceki evliliği sona ermiş ise buna ilişkin belgeyi, küçük veya kısıtlı ise ayrıca yasal temsilcisinin imzası onaylanmış yazılı izin belgesini ve evlenmeye engel hastalığının bulunmadığını gösteren sağlık raporunu evlendirme memurluğuna vermek zorundadır.”
Türk Medenî Kanunu’nda evli çiftlerin eşit hak ve yükümlüklere sahip olduklarını belirtmek için –gebelikle ilgili 153 ve 288. maddelerde “karı”, babalıkla ilgili 285, 288 ve 289. maddelerde “koca” sözcüğünün zorunlu olarak kullanılması dışında– hep “eşler” sözcüğü kullanılmıştır.(3) Türk Medenî Kanunu Tasarısı TBMM Adalet Komisyonu’nda kabul edildikten sonra, 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun’la yapılan kapsamlı Anayasa değişiklikleri arasında 41. maddenin I. fıkrasındaki “Aile Türk toplumunun temelidir.” hükmüne bu doğrultuda “… ve eşler arasında eşitliğe dayanır.” hükmü eklenmiştir. Bu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek 7. Protokol’ün 5. maddesinde öngörülen “Eşler arasında eşitlik” ilkesine de uygundur.
Şimdi Kanun Teklifi ile Anayasa’nın 41. maddesine eklenmesi öngörülen cümle, bazı ülkelerde kabul edilen, fakat aile kavramıyla bağdaşmayan sapık bir ilişkiyi resmîleştiren eşcinsel evliliklere anayasal düzeyde kapıyı kapamak içindir. Türkiye, tarihte toplumların ahlâkî çöküntüsüne yol açan bu tür ilişkilerin dünyada yaygınlaşması, yeni Sodom ve Gomorra kentleri(4) ya da Lût kavimleri(5) oluşması tehlikesi karşısında kaygılıdır. O nedenle Kanun Teklifi ile getirilen hüküm, düşünce olarak yerindedir. Fakat “aile” kavramı için aynı madde içinde ikinci bir terim kullanılması isabetli değildir. 41. maddenin –kenar başlığı değiştirilmeksizin– I. fıkrasının aşağıdaki gibi yazılması uygun olacaktır:
“Erkek ve kadının evlenmesiyle kurulan aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.”
SONUÇ
Önerilen Anayasa değişikliğinin Meclis’te kabulü için Kanun Teklifini veren milletvekillerinin sayısı (336) yeterli değildir. Bu konuda diğer muhalefet partilerinin de desteğini kazanacak geniş bir uzlaşma gerekir. Teklifin 360-399 oyla kabulü ise, zorunlu halkoylamasını gündeme getirecektir. Her yönüyle lâiklik temelinde yapılacak bir düzenleme, halkoylamasına gerek bırakmayacak bir uzlaşmayı sağlayacak formül olabilir.
Bu konudaki ayrıntılı haber için bk. Milliyet, 10.12.2022 s. 14 “Anayasa teklifi Meclis’e sunuldu” – Ayşegül Kahvecioğlu.
Anayasa Mahkemesi’nin 5.6.2008 tarih ve E. 2008/16, K. 2008/116 sayılı Kararı için bk. T. C. Resmî Gazete, 22.10.2008, S. 27032; Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 45, C. 2 (2008), Ankara 2009, s. 1195-1241, karşı oy yazıları 1241-1253.
Bu konuda bk. Hikmet Sami Türk, Çağdaş Türkiye İçin Yeni Türk Medenî Kanunu, Ankara 2002, s. 120, 132, 140, 230, 236 vd.
Sodom ve Gomorra kentleri için bk. Ana Britannica Genel Kültür Ansiklopedisi, C. 28, İstanbul 1994 (Encyclopædia Britannica, Inc. – Hürriyet), s. 126 “Sodom ve Gomorra”; Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, C. 20, İstanbul 1986 (Librairie Larousse – Milliyet), s. 10636 “Sodom”
Kur’an-ı Kerim surelerinde Lût ve kavmi ile ilgili ayetler için bk. A’raf 80-84; Hûd 70, 74, 77-83, 89; Hicr 59-77; Enbiya 71-74; Şuara 160-175; Neml 54-66; Saffat 133-138; Kamer 33-37; Lût ve doğru yola çağırdığı Sodom ve Gomorra halkları için bk. Ana Britannica Genel Kültür Ansiklopedisi, C. 21, İstanbul 1994 (Encyclopædia Britannica, Inc. – Hürriyet), s. 170 vd “Lût, Hz.”.
