Eski Yargıtay Birinci Başkanı Sami Selçuk, Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesi'nin, tutuklu TİP Milletvekili Can Atalay hakkında AYM tarafından verilen ikinci ihlal kararına da uymamasını, "Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesi, yoruma kapalı olan Anayasa’nın 153’üncü maddesinin son fıkrasını ve de 'açık hükümler yorumlanamaz' özdeyişini de çiğneyerek, hukuk dışı, hatta yer yer safsatalarla dolu bir gerekçeye dayanarak eski kararında hukuk terimiyle 'direnmiş'tir" sözleriyle değerlendiriyor.
4 Ocak 2024 tarihli basının haberine göre, Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesi, cezaevinde tutulan Türkiye İşçi Partisi Milletvekili Can Atalay hakkında Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından verilen ikinci ihlal kararını da, "juristokratik (yargıç(lar) gücüne dayanan) davranış” diye nitelendirerek ve bu yüzden “hukuki değerden yoksun” görerek AYM kararına uyulmamasına karar vermiştir.
Şaşırtıcı da olsa gerçek budur.
Hukuk biliminin ışığında bu kararı değerlendirmek gerekir.
Bilindiği üzere “yargılama” görevi ve işlevi (fonction juridictionnelle), madde, içerik ve nitelik açısından hukuksal uyuşmazlıkları çözme görevi ve işlevidir. Kısaca bu etkin görev ve işlev (fonction), en kapsayıcı anlamıyla hukuk (juris) açısından, belli bir olay ve durum dolayısıyla hukuk (iuris, juris) sözcüğünün “tamlama durumu” (génitif) olan “juris”i (hukuku) söylemek (dicere), dile getirmek demektir. Nitekim bu adlandırma, iki sözcüğün, yani “hukuk” (juris) ile “söyleme” (dictio) sözcüklerinin oluşturduğu “hukuku söyleme ((jurisdictio); yani hukukun tartışılan bir konuda ne dediğini dile getirmedir. Bu yüzden Léon Duguit’nin belirttiği gibi, yargılama görevini yapan organ, yani mahkeme, hukuka aykırılık iddiası üzerine ilkin bu aykırılığın var olup olmadığını belirleyecek, varlığını belirlediği takdirde o konuda hukukun öngördüğü yaptırımı uygulayacaktır (ileten: Gözler, Kemal, Hukuka Giriş, Bursa, 2018, s. 458, dipnot, 1).
Mahkemeler, yargıçlar, bu belirlemeyi elbette “yargılama” etkinliği içinde yapacaklardır.
Öte yandan Merhum Prof. Dr. Nurullah Kunter’in “muhakeme hukuku” olarak ele aldığı yargılama, elbette “muhakeme görevi”nin dışında kalan ve “icra ve infaz” örgütlerini, etkinliklerini de içeren bir “adliye hukuku” (droit judiciaire) da değildir.
Ayrıca Kunter, “kaza” terimini de, sadece yargıçların işlemleriyle ilgili olduğu için, kapsayıcı nitelikte bulmamaktadır.
Uluslararası bilim alanında bilim ve özellikle hukuk terimleri konusunda çok titiz bir yetkinci (mükemmeliyetçi, perfectionnaliste) olarak anılan Merhum Kunter, işte bütün bunları ve “question préjudicielle” (önsorun) terimini de gözeterek, ancak “pré” ön ekini atarak “muhakeme hukuku” (droit judiciel) terimini önerip yeğlemekte, Fransız öğretisine de kendi ürettiği bu terimi kullanmalarını salık vermektedir (Kunter, Nurullah, Le droit “judiciel” et une nouvelle approche de la classification des branches pénales du droit, Mélanges en l’honneur du Doyen Pierre Bouzat, Paris, 1980, pages, 167-178).
Öte yandan yeri gelmişken çok ilginç bir bilgiye de aktaralım.
Bilindiği üzere eski Türklerde “yargıç” terimi, uyuşmazlığı yarmaktan, fasletmekten, kesip atmaktan türetilmiştir. Nitekim İskender de, bilindiği üzere, kördüğümü bir kılıç vuruşuyla çözmüştür. Bu açıdan eski Türklerde uyuşmazlığı yarıp çözen insana, “yargucı” (hâkim) denilmesi çok düşündürücüdür (Sözlük, Ayverdi, Misalli Büyük Türkçe Sözlük, III, İstanbul, 2006, s. 3375; Kunter, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul 1989, n. 25, 68).
Öte yandan Kunter, “kaza” teriminin “kesme” (kat) ve ayırıp bölme (fasl) aşamalarını da içerdiğini vurgulayarak “yargılama” teriminin yetersiz kaldığını ileri sürmekte ise de, kanımca “yargılama” terimi, Kunter’in de belirttiği gibi, bu içeriğiyle uyuşmazlığı (contestation) yarmak (trancher) suretiyle bitiren ve çözen bir işlem etkinliğini işlevsel açıdan en iyi anlatan kavramdır. Bu nedenle de en doğru terimdir. (Cornu, Gérard, Association Henri Capitan, Vocabulaire Juridique, Paris, 2001, s.495, 496; Gözler, Kemal, Hukuka Giriş, Bursa, 2018, s. 457-463).
Nitekim bu kavram, terim, yargılama organlarının temel görevinin somut olarak uyuşmazlıkları hukuksal açıdan çözmeyi anlattığı için de, en kapsayıcı bir hukuk kavramıdır, terimidir ve özellikle Türkçemizin evrimine bakıldığında hukuk terim biliminde tam anlamıyla yerine oturmaktadır.
Bu açılardan olayımıza yaklaşıldığında, daha önceki yazılarımda da belirtildiği üzere, aslında Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesinin AYM’nin ihlal kararı dolayısıyla her şeyden önce dava dosyasını belirlenen ihlal kararının gereğinin yerine getirilmesi için İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesine gönderecek yerde kendisinin karar vermesi elbette yazılı hukuka aykırıdır.
İlk hukuka aykırılık da, aslında budur.
Ancak hukuka aykırılık bu noktada da kalmamış, Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesi, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin verdiği karar çerçevesinde Anayasa Mahkemesinin (AYM) ikinci kez belirlediği ihlal kararına da, açık, seçik ve berrak bir anlatım, dolayısıyla yoruma kapalı olan Anayasa’nın 153’üncü maddesinin son fıkrasını ve de “açık hükümler yorumlanamaz” (interpettatio cessat in claris) özdeyişini de çiğneyerek, hukuk dışı, hatta yer yer safsatalarla dolu bir gerekçeye dayanarak eski kararında hukuk terimiyle “direnmiş,” böylelikle hem anayasal düzlemde, hem de yargılama hukuku düzleminde hukuku çiğnenmiş; Türkiye Cumhuriyetinin hukuka bağlı bir devlet (m. 2) olmadığına ilişkin iç ve dış kamuoyunda benimsenen olumsuz görüşleri destekleyip güçlendirmiş, “anayasal düzen”i kökten örselemiştir, sarsmıştır.
Bu eylemin maddi hukuk karşısında değerlendirilmesini bir yana bırakarak, soruna yargılama hukuku açısından yaklaşıldığı zaman ortaya çıkan durum ve tanı şudur:
Bilindiği üzere yazılı hukukumuzda Yargıtayın bozma kararlarına karşı ilk mahkemelerin, “bozmaya uymama,” sık kullanılan terimle “direnme” yetkileri (HMY; m. 373, CMY, 307/4) bulunmaktadır. Bu yetki ise, ayrıklı (istisnai) bir yetkidir. Hukukta ayrıklı durumlar ise yorum yoluyla asla genişletilemez, tersine dar yorumlanır (exceptiones sunt strictissimae interpretationis).
Yazılı hukukumuzda AYM’nin kararlarına karşı böylesi ayrıklı (istisnai) bir yetki, yani “direnme yetkisi” yasalarda yer almadığına ve bunlar yoruma açık ve elverişli bulunmadığına göre, böylesine bir “ayrıklı direnme yetkisi”ni kullanmak, tam anlamıyla hukuka aykırıdır, bu işlemin yaptırımı ise, geçersizliktir, kesin butlanla (nullité absolue, nullità absoluta) sakatlıktır.
Dolayısıyla Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesinin kararı, neresinden bakılırsa bakılsın, her açıdan hukuka aykırı; gerekçesi ise, hukuk dışı, dolayısıyla hukuk uygulamasında gözetilmemesi gereken bir yanıltmacadan (mugalata) ibarettir.
Bilindiği üzere, her yasaya aykırı işlemin de, hukukta bir yaptırımı vardır.
Peki, bu işlemin yaptırımı nedir?
Yargıtayın özel dairesi, AYM’nin yerine geçerek ve onun yetkisini kullanarak, dahası yağmalayarak (gasp ederek), onu yok sayarak karar verseydi, o karar, elbette hukuk dünyasında doğmamış, yani “yokluk” (inexistence, inesistenza) yaptırımı ile sakat olurdu.
Ancak Yargıtay Üçüncü Ceza Dairesi, böyle dememekte, sadece karara uymayacağını belirtmektedir. Bu durumda karar, hukuk dünyasında doğmuştur. Ancak “kesin, mutlak butlan” yaptırımıyla sakat olarak doğmuştur.
Bütün bunları gözettiğimiz zaman kanımca sorunu çözümü yolu şöyle olmalıdır: İlk mahkeme, asıl görevin kendisinde olduğunu gözetmeli, AYM’nin kararını hemen yerine getirmeli ve çözümü umutsuz görünen bu sakatlığı bir an önce ortadan kaldırmalıdır.
