Yeni anayasada olması gereken üç nokta

Türk halkı, bugüne değin yarattığı ve yaşattığı, ancak son dönemde aşınan değerlere sahip çıkarak hukuka aykırı oylamayla geçip “yokluk” yaptırımıyla sakat olan ve dünyada örneği bulunmayan başkanlık dizgesizliğinden kurtulmanın yollarını aramaktadır.

Bu yüzden Türkiye, bir “ONARIM” (restauration) dönemini yaşayacaktır, ister istemez.

Bu onarım döneminde çıkış noktası, her şeyden önce hukukun üstünlüğüne dayanan parlamenter dizge; en büyük ve şerefli pay da, kavram ve terimlere egemen hukukçuların olmalıdır.

Ve kurucu temel sözleşme kotarılırken ister istemez iki çıkış noktasından biri seçilecektir.

Eğer “hukuk devleti ilkesi”nden –ki bize göre bu bir ilkesizliktir- yola çıkılırsa her an halkın karşısına bir Sezar’ın, Hitler’in, Stalin’in çıkabileceği unutulmamalıdır. Nitekim bunun en uç örneği, bilimlerin, özellikle felsefenin ve sanatın doruk noktasına ulaştığı, hukukuyla birçok ülkeye örnek olan Almanya’da yaşanmıştır. Çünkü Hitler’in Alman halkına iletisi sürekli şu olmuştur: “Hukuk devlet için vardır; devleti de ben yönetiyorum, öyleyse devlet de benim, hukuk da benim.”

Bu yüzden orada “fail ceza hukuk” diye utanç verici bir hukuk anlayışı yaşanmıştır.

Dolayısıyla doğru çıkış noktası, hukukun üstünlüğüne dayanan anlayıştır: Bu anlayışa göre, yineleme pahasına belirtelim ki, insan/birey, devlet için değil, devlet ve de “bütün hukuk, insan/birey içindir” (hominum causa omne jus constitum est). Devletin varlık nedeni, bireyi olabildiğince özgürleştirmek ve onun kendini yaratmasına hizmet etmektir. Dolayısıyla devlet, bir araçtır, amaç değildir. Bu yüzden böyle bir anlayışta suç hukuku, ihlalleri korumakta son çaredir (ultima ratio). Suç hukuku, bu konuda devletin yardımcısıdır. Bu çareye başvurulurken, salt itaat için ahlaka aykırı, insanların düşünce, inanç gibi iç dünyalarıyla ilgili suç düzgüleri (norm) yaratılamaz1 ve de böyle bir düzende “yargıç, asla güdüleri yargılayamaz” (de internis non judicat praetor).

Yine böyle bir düzende devlete yönelik suçlar bile aslında devlete ilişkin değerlerden çok devletin insan için olduğu düşünülerek insanı korumak için vardır. Böyle bir devlet ise, halkına yararlı olmak amacıyla ve gerekçesiyle halk adına halkın yarattığı katma değerlerden ve halktan aldığı vergilerden zorla pay alan silahlı bir örgüte hiçbir zaman dönüşmez, düzen de Hitler’ler yaratmaz.

Unutmayalım. Emmanuel Levinas, şöyle demişti: “Etik boyuttan yoksun bir hukuk, devletin kendi çıkarlarını haklı çıkarma aracıdır (…) Adalet istekleri bitmediğine göre, insan hakları, henüz adaletin olmadığının kanıtıdır. (…) Hukuksal kurgulara dayanan insan hakları düşüncesi, ötekinin yakarışı ile yer değiştirmiştir. (…) Vicdanın doyumsuzluğu, duyarlı ve âdil ruhların yalnızca bir tür acı çekmesi değil, aslında bir daralması, kendi içine çekilmesidir. Kısaca bu bir vicdan daralmasıdır.”2Rejim açısından doğru yol, “hukukun üstünlüğü ilkesi” olmakla birlikte benimsenen hukuk dizgesinin Kara Avrupa hukuku olduğu unutulmamalı, hukuk kavramları ve terimleri buna göre özenle kullanılmalıdır.

Sözgelimi, Kara Avrupa hukukunda “yüksek yargı organ”ları vardır. Ancak “yüksek mahkeme”ler yoktur. Bu saatten sonra olamaz da. Öyleyse ilkin metinde geçen bu kavramı düzeltmeliyiz.

Yüksek mahkeme ve yargıtay. Bu iki kurum iki ayrı dizgenin birbirinden çok farklı ürünleridir.

Yüksek mahkeme, hukukun üstünlüğü ilkesinden yola çıkan Anglo-Sakson hukuk dizgesini benimseyen ülkelerde bulunur. Denetim yargılaması yapan bir organın yüksek mahkeme olabilmesi için kimi öznitelikleri (karakteristik) taşıması gerekir: Bunlardan birincisi, bu organın gerektiğinde istinaf yetkisini kullanabilmesidir. Bir başka deyişle her yüksek mahkeme, ilk (olay) mahkeme gibi kanıtlarla doğrudan ilişki kurarak tarafların etkin biçimde katıldığı tartışmalı ve herkese açık bir duruşma, bilimsel deyişle öğrenme yargılaması (cogni­zione, cognitio causae) yapabilir; eğer duruşma yapmışsa mad­di olayları ve kanıtları değerlendirerek uyuşmazlık konusu olayın gerçek olup olmadığına da karar verebilir. İkincisi, bu yetkinin yanı sıra her yüksek mahkeme, Anayasa yargısı, adli ve yönetsel (idari) yargı yetkilerini birlikte üstlenir. Üçüncüsü, yüksek mahkemelerde başkan ve üye olmaz; bir başyargıç ve yüksek yargıçlar bulunur. Bu sayı ülkelerin büyüklüklerine göre çoğu kez 8-12 arasındadır. Dördüncüsü, yüksek mahkemelere ülkenin büyüklüğüne göre yılda 50-200 arasında dava gelir. ABD, Kaliforniya, Kanada, İngiltere, İrlanda, Hollanda, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti, Japonya, Romanya, Fildişi Kıyısı gibi ülkelerde bu anlamda bir yüksek mahkeme vardır.

Oysa Almanya, Fransa, İtalya, İspanya, İsviçre gibi birçok Kara Avrupa’sı ve bunlardan esinlenen Latin Amerika ve birçok Afrika ülkeleriyle Türkiye’de hukuksal denetimi gerçekleştiren görevleri birbirinden ayrı üç yüksek yargı organı vardır: Anayasaya uygunluk denetimini Anayasa Mahkemesi; adli mahkemelerin kararlarının denetimini Yargıtay; idare mahkemelerinin kararlarının denetimini Danıştay yapmaktadır. Bunlar arasında hiyerarşi yoktur. Görev alanları bellidir, ayrıdır ve birbirlerinin alanına giremezler; birbirleriyle eşit düzeydedirler. 1961 Anayasasında Yargıtay öne alınmıştır, bu yüzden yüksek yargı organlarının en yükseği Yargıtaydır ya da 1982 Anayasası’nda Anayasa Mahkemesi öne alınmıştır, öyleyse bu mahkeme hepsinin üstündedir denilemez.

Öte yandan Kara Avrupası hukuk dizgesinde “bozma mahkemesi” denilen yüksek yargı organına Türkçede anlam açısından yetersiz ve fakat yerleşmiş bir terimle Yargıtay denmiştir. Yargıtaylarda ilk mahkemelerdeki gibi duruşma (öğrenme yargılaması) yapılmadığı, kanıtlarla doğrudan ilişki kurulmadığı için denetim organı, ilk mahkemenin yerine geçerek ve kanıt değerlendirmesi yaparak eylem sabittir ya da değildir (sübut) yolunda bir karar veremez. Yargıtay, hükmü bozmakla yetinmek ve yeniden duruşma yaparak yollama yargılamasıyla esası çözmek üzere dava dosyasını olay mahkemelerine, ilk ya da istinaf mahkemesine, bir başka deyişle duruşma yapan karar yargıçlarına göndermek zorundadır.

Birçok ülkede ve bizde (yanlışlıkla Anayasamızda) Anayasa Mahkemesine, Yargıtaya ve Danıştaya zaman zaman yüksek mahkeme denmesinin iki nedeni vardır: Birincisi, bunların yüceliğini, ona olan saygıyı belirtmek. İkincisi de, son iki mahkemenin kendi yargılama sıradüzeni (hiyerarşi) içinde en yüksek noktada bulunduğunu vurgulamak. Dolayısıyla bu üç mahkeme, kesinlikle teknik anlamda birer yüksek mahkeme değildir (Perrot, Colbert, Picca) ve aralarında eşitlik vardır.

Yeri gelmişken belirtelim ki, Anglo-Sakson hukuk dizgesinde Yargıtay ve Danıştay kurum olarak yoktur, ancak kavram olarak vardır.3Bu konuda son diyeceklerim şunlardır: Anayasa yapmak, bir bakıma kolaydır. Çünkü dünyada örnekleri çoktur.

Ancak bir toplumun insanlarında daha doğarken “hak ve özgürlük bilinci”, bunlara dayanan “erk (iktidar) bilinci” yaratmak kolay değildir. Ülkemizde bu bilincin ilkin yönetenlerde bulunması gerekir. En yüksek koltukta oturan siyasetçisinden valisine, kaymakamına dek bu bilincin halkımızda eksik olduğu açıktır. Böyle bir bilinç, hakkını kullananda ve yönetenlerde olsaydı, 8 Mart kadınlar gününde doğuştan gösteri yapma, eylemli olarak düşünceyi dış dünyaya yansıtma haklarını kullanan kadınlara “emir kulu” kolluk güçleri engel olabilir miydi? Olamazdı. Böyle bir bilinç olsaydı, devletin valisi kolluk güçlerine “zor kullanın, bunları dağıtıp yürümelerini engelleyin!” diyebilir miydi? Diyemezdi. Çünkü demokratik düzende valinin, kaymakamın temel görevi, gösteri yürüyüşünü engellemek değil, bu hakların sağlıklı biçimde kullanılmasını sağlamaktır. O kadar.

Ortada savaş da yok, sıkıyönetim de. Olsaydı bile demokratik bir ülkede bu hak ve özgürlüklerin kullanılması yasaklanamaz, engellenemez.

Öyleyse bu yasaklama, yalnızca hukuka aykırı değil, saçmadır da.

Evet, anayasa yapmak, zordur. Çünkü amaç büyüktür. Zira anayasa yapma iddiası, hukuk düzleminde bir ülkenin temel sözleşmesini kotarma iddiasının çok ötesindedir. Halkın her bireyini hak ve özgürlükler konusunda bilinçli, hukukun öznesi kılma iddiasıdır, bu. Bu bilinç ve hukuk kişisi olma, halkı yönetenlerde bile yoksa, onları bir kâğıda dökmekle anayasal haklar ve özgürlükler bilinci yaratılabilir, gerçekleşebilir mi?

Hayır.

Demek, hüner, anayasa yazmakta değil, toplumun her katmanında yer alan insanında bu bilinci yaratmaktadır.

Ozanımız Cahit Sıtkı Tarancı’nın “Memleket isterim / Ne başta dert, ne gönülde hasret olsun / Kardeş kavgasına bir nihayet olsun (…) / Memleket isterim / Yaşamak, sevmek gibi gönülden olsun / Olursa bir şikâyet ölümden olsun” diyebileceği bu ülkenin temellerini atmak iddiasıyla yola çıkmak demektir, bu.

Arthur Schopenhauer, 1851’de yayımladığı “Parerga ve Paralipomena: Özet Felsefi Denemeler” adlı yapıtında kışın soğukta kalan kirpilerin gerilimlerini ve birlikte yaşama uyumlarını anlatır. Buna göre, kirpiler donmamak içini birbirlerinin sıcaklıklarından yararlanmak isterler. Birbirlerine öyle yaklaşırlar ki, hem sıcaklıklarından yararlanır ve hem de okları birbirini acıtmaz. Karşılıklı yararlanma ve zarar vermeme temelinde gelişen bu gerilim en uygun aralığa ulaşıldığında durur. Buna “kirpi aralığı (mesafesi)” denir. Sonraları Freud tarafından da inceleme konusu yapılan bu olay, toplumsal yaşam ve birlikteliğin koşullarını çok iyi anlatmaktadır. Anayasaların işlevleri de “kirpi aralığı” örneğindeki gibi, “erkler ayrılığı”nı her alanda özenle gerçekleştirmek ve devleti insan hak ve özgürlüklerinin yasaklayıcısı değil, gerçekleştiricisi kılmaktır.

Bu konuda ülkemizde bugüne değin yapılan en başarılı anayasal metin “1961 Anayasası”dır.

Yerinde olarak “Senato”yu da benimseyip güçlü bir parlamenter düzeni öngören bu Anayasa’nın temel metin olarak benimsenmesi, bilge ağırlıkla bir kurucu meclise kolaylık sağlayacaktır.

Bizce yeter ki, aşağıda “sonsöz”de vurgulanan noktalara uyulsun.

SON SÖZ

Hukuk ilkelerine ve kavramlarına titizlikle uyularak yazıya dökülecek olan yeni anayasanın BAŞLANGIÇ (dibace) kesiminde aşağıdaki üç nokta kesinlikle yer almalıdır:

1-Türkiye, “HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ İLKESİ”ne dayanan bir “ÖZGÜRLÜKÇÜ VE ÇOĞULCU DEMOKRATİK DEVLET”tir.

2-Bu ANAYASA; bütün anayasalar gibi, hak ve özgürlüklerin asıl kaynağının, yazılı anayasalarda değil, bireylerin “HAK VE ÖZGÜRLÜK BİLİNCİ”nde bulunduğu inanç ve anlayışıyla yapılmıştır. Dolayısıyla anayasa, bütün yazılı anayasalar gibi, hak ve özgürlükleri yaratmamış, sadece yazıldığı sırada dünya genelinde var olanları yazıyla belirleyip güvence altına almakla yetinmiştir. Bu güvence, uygarlığın gelişimiyle birlikte gündeme gelecek olan yeni hak ve özgürlükler için de geçelidir.

3-Özgürlükçü ve çoğulcu demokrasiyi benimseyen TÜRK ULUSU, “DEMOKRATİK TÜRKİYE CUMHURİYETİ DEVLETİ”ni, bireylerin doğdukları anda var olan haklarını, özgürlüklerini, bunlardan kaynaklanan erklerini yaşatarak gerçekleştirmek, somutlaştırmak, güvence altına almakla GÖREVLİ ve YÜKÜMLÜ kılmıştır. Bireysel hak ve özgürlükler, devletin bir lütfu olmadığından, ancak toplumsal yaşamı koruma zorunluluğu nedeniyle sayılı ve ayrıklı (istisnai) nedenlerle sınırlanabilir. Bu “sayılı ve sınırlı nedenler, istisnalar (ise), dar ve sıkı yorumlanır, asla genişletilemez” (exceptio est strictissimae interpretationis ya da exceptiones sunt strictissimae interpertetiones).

Evet, unutmayalım ki, üçüncü kesimdeki son ilke, iki bin yıl öncesinden bu yana Roma hukukundan başlayarak çağcıl hukukça benimsenmiş vazgeçilemez ilkelerden biridir.

KAYNAKÇA
1- Ünver, s. 1055 vd.
2 -Levinas, Emmanuel, Sonsuza Tanıklık, (Medar Atıcı, Melih Başaran, Gaye Çankaya, Zeynep Direk, Erdem Gökyaran, Özkan Gözel, Cemalettin Haşimi, Umut Öksuzan, Ceylan Uslu, Hakan Yücefer), İstanbul, 2016, s. 334)
3- 1993 yılında Yargıtayımızın 125. Yıldönümü kutlanmış ve çağrılan kimi yargıtay başkanları da bu toplantıya katılmıştır. Ancak toplantı salonunda İngilizce yargıtay kavramının karşılığı olan “Court of cassation” yerine istinaf mahkemesi anlamına gelen “Supreme court of appeal” yazılması, çağrı mektuplarında da bu terimin kullanılması, tam anlamıyla bir skandal ve talihsizlik olmuştur. Nitekim toplantıya katılan Fransız Yargıtay Başkanı Drai, Türk Yargıtayının istinaf mahkemesi olup olmadığını şaşkınlıkla bize sormak gereğini duymuştur.