Savcılık ve savcılarımız

Yürürlükten kaldırılan 1929/1412 sayılı Suç Yargılama Yasası’nın (Özgün adı, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu) ellinci yılında, 1979’da İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinin Osmanlı sadrazamlarının yabancı elçileri kabul ettikleri çinilerle bezenmiş güzel bir salonunda, uzunca U biçimindeki bir masanın çevresinde toplanmıştık. Yapıp ettiklerimizi tartışacak, bir bakıma uygulamakta olduğumuz yargılama yasası, dolayısıyla yargılama hukukuyla hesaplaşacaktık.

Merhum Prof. Dr. Öztekin Tosun, gereksiz yere açılan davalarla -ki o dönemlerde gerçekten de “mahkeme temizlesin” denilerek gereksiz yere davalar açılmaktaydı- mahkemelerin yükünün çok arttığını, bunu önlemek için, tıpkı Fransa’nın son dönemde yaptığı gibi, dava açmada “mecburilik dizgesi”nden (sistem) vazgeçilmesini, “yerindelik / takdirilik dizgesi”ne geçilmesini önermişti.
Söz alıp, bu görüşe karşı çıkmıştım.

Bırakınız, içerik olarak, ülkemizde savcılığın adlandırma, kavram ve kurum olarak bile henüz tam anlamıyla bilinmediğini ve yerine oturmadığını, savcılığın altı yüzyıllık bir Fransız kurumu olduğu halde, bu ülkede bile ancak altı yüz yıl süren uzun deneyimler ve değerlendirmeler yaşandıktan sonra savcılara dava açmada yerindelik (takdire dayanma) dizgesine yeni geçildiğini, bu yüzden öneriye katılamadığımı, ülkemizde bir iddia makamı olan savcılığın bugün bile bir karar makamı gibi algılandığını, bu yüzden Batı ülkelerinde savcılığın “kovuşturmaya yer olmadığı kararı”nın değil, “kovuşturmaya yer olmadığı görüşü”nün yakınana bildirildiğini belirtmiş, uygulamada yaşanan çarpık örneklerden birini vermiştim:

“Savcılık bir karar makamı olmadığı halde bugün, ülkemizde savcılar ‘yetkisizlik kararı’ bile veriyorlar. Adalet Bakanlığı da, yükselme dönemlerinde yükselmeye esas olmak üzere verilen yetkisizlik kararlarından da örnekler istiyor. Demek ülkemizde, bırakınız başkalarını, Adalet Bakanlığı bile savcılık kavramını ve kurumunu iyi algılayamamıştır” diye ekledim.

Bu sözlerim üzerine ömrünü suç hukukuna özellikle de suç yargılama hukukunun -ki suçun öğeleriyle ilgili en yetkin yapıtların da yazarıdır- iyi algılanıp özümsenmesine ve iyi uygulanmasına adamış olan Merhum Prof. Dr. Nurullah Kunter, birden yerinden kalkarak bana doğru yürümüş, yanıma gelmiş ve “Sen neler söylüyorsun? Gerçekten Türkiye’de savcılar yetkisizlik kararları mı veriyorlar?” diye sormuştu.

“Evet, Hocam, ülkemizde savcılar, yetkisizlik kararları veriyorlar. Karşımızda Adalet Bakanlığının bir sayın genel müdürü ile onun başkanlığında on bakanlık temsilcisi oturmaktadır. Onlara da sorabilirsiniz” demem üzerine, hukuk kavramları, terimleri konusunda çok titiz, bu yüzden de uluslararası bilim çevrelerinde haklı olarak “yetkinci, mükemmeliyetçi, perfectionniste” diye ün yapmış olan Kunter, ışık saçan o güzel başını ellerinin arasına alarak “eyvah ki, eyvah, demek, yıllarca uğraşmışım, ama hiçbir şey anlatamamışım!” diyerek âdeta inlemiş ve bu çarpıklığa başkaldırmıştı.

Ancak sıkı durun, bu konuda yargı kurmakta, sonuç çıkarmakta ivecen davranmayın. Yirmi birinci yüzyılın Türk yasa yapıcısı bile, bu çığlığı hiç duymadı. “Yok yasa, yap yasa” anlayışıyla 2011/6217 sayılı Yasa ile savcıların “yetkisizlik kararı” vermelerini yasallaştırdı (CYY, m. 161/7)!?

Yalnızca yasa yapıcı mı? Öğreti de, bildiğim kadarıyla bugüne değin bu skandal düzenlemeye hiç sesini çıkarmadı.

Bilmiyorum, Merhum Kunter, şimdilerde mezarında rahat uyuyabiliyor mu?

Hiç sanmıyorum.

Ancak aslında ülkemizde savcıların bir karar organına dönüşmesinin sonuçlarıyla ilgili öyküler hiç bitmiyor ki!

Bilindiği üzere inananlar açısından Tanrı’nın, inanmayanlar açısından doğanın en görkemli yaratığı insan; insanın da yine en görkemli ve çağımızda bile gizi çözülememiş organı beynidir. Bu yüzden insanın dış dünyaya yansıttığı düşünce ve inançlar, Tanrı’nın ya da doğanın ürünüdür; demokratik bir düzende bunlar, asla suç konusu olmaz, olamaz. Zira “düşünce, düşünce ile, başka deyişle “görüş (içtihat) görüşle çürütülemez.” (Mecelle, m. 16). Dolayısıyla beynin ürünü olan inançlara ya da düşüncelere sövenler ya da bunları yasaklayıp cezalandıranlar, aslında inananlar açısından Tanrı’ya sövmüş ya da onu da cezalandırmış olurlar. Bu ise, elbette mantık ve akıl dışıdır. Bu yüzden 1926/765 sayılı Eski TCY’nin 141, 142 ve 163’üncü maddelerinden hüküm kuranlar, aslında Tanrı’yı da cezalandırmışlardır. Bu maddelerin çok partili demokratik düzene geçildikten yıllarca sonra kaldırılmış olması ise, sağ ve sol anlayışların, dolayısıyla demokrasinin gelişimini engellemiş; bilim ve düşünce dünyasında yoksunluklar, yoksulluklar ve ağır sonuçlar doğurmuştur. Locke’un dediği gibi “inanç özgürlüğü asıldır ve yargıçlar, insanların ruhlarını kurtarmaya yeltenemezler.” Scheler’e göre de, insanın iç dünyası bilgimizin dışındadır.

1926/765 sayılı Eski Türk Ceza Yasası’nın (TCY) kaynağı olan İtalyan Ceza Yasası hakkındaki 1887 tarihli Zanardelli Raporu’nun ünlü XIV’üncü paragrafının en ünlü tümcesi, hukukun, özellikle de suç genel kuramının dayanağı olan bu temel ilkeyi şöyle özetlemektedir: “İnsana özgü davranışların dürtülerini, güdülerini (saik) araştırmak, ceza adaletini ilgilendirmez.” Çünkü böyle bir araştırma, hem hukuk, hem de ceza adaletinde asla gerçekçi değildir. Olamaz da. Zira kanıt olabilecek nesne, insanın iç, inanç dünyasıyla, Kant’ın terimleriyle numenal, görülemez (invisible) dünya ile değil, fenomenal, görüngü, görünebilir (visible) dünya ile ilgili ve olaya dayanan gerçeğin (réalité) bir parçası olabilmeli, beş duyuyla, en azından bunlardan biriyle algılanıp öğrenilebilmelidir (Kunter, n. 324).

Bununla birlikte inanç değerlerine saldırmak ve birine söverek şeref (özsaygı) değerini çiğnemek elbette suçtur. Ancak aşağılayıcı bir söz ya da eylem, “inançla ilgilidir” ya da “sövme değildir” demek başka, eleştiri hakkından söz ederek hukuka uygunluk nedenine dayanmak büsbütün başkadır. “Bu söz ya da eylem, dil ya da davranış olarak inanca ya da insana sövme değildir” gerekçesi, elbette kovuşturma açılmasını engeller; böyle bir durumda elbette iddianame düzenleyerek dava açmaya gerek yoktur.

Durum böyle iken buna karşın dava açılmışsa, artık o bir iddianame değil, bir siyasetnamedir. Böyle bir durumda savcılık, bağımsızlığını yitirmiş, yetkisini aşmış, politik kaygılarını yargılamaya yansıtmış, politikanın buyruğuna girmiş, yargılama erkinin yansızlığına da gölge düşürmüş demektir.

Oysa ülkemizde savcılar, sık sık insanların iç dünyalarını keşfe çıkmakta ve hukukun temel ilkelerini yıkmaktadırlar. Sözgelimi, kamuoyunda “Amirallerin Montrö bildirisi” (4 Nisan 2021) olarak anılan açıklama yüzünden savcılar, satır aralarında imzacıların amaçlarının ardına düşerek suç arayışları içine girmişlerdir. Bu yüzden tutuklamalar olmuş, ancak en sonunda bildiriye imza atanlar aklanmıştır. Sonuç böyle olsa bile, bu insanlar ve yakınları büyük üzüntü ve tehdidi birlikte yaşamışlardır.

Aynı yaklaşım bir başka açıdan da sürmektedir. Sözgelimi, ülkemizde savcılar, “bu söz ya da davranış sövmedir, ancak kuşkulu (şüpheli) eleştiri hakkını kullanmıştır, dolayısıyla söz ya da davranış hukuka uygundur” diyerek kamu davasını açmayabilmektedirler. Oysa bilim, savcılara köklü biçimde birbirinden ayrı olan “hukuka uygunluk nedenleri” ile “kişisel cezasızlık nedenleri”ni karıştırdıklarını, bunun hukuk dışılığını belirterek şunları söylemektedir: “Efendiler! Hukuk bir bütündür. Dolayısıyla hukuka aykırılığı kaldıran neden, tazminat davası açmak gibi özel hukuk dâhil, bütün hukuk düzeninde kesinlikle eylemi hukuka uygun kılan bir kurumdur. Bu nedenle ceza davası açmada yerindelik (takdirilik) dizgesini (sistem) benimseyen Fransa dâhil, hiçbir hukuk düzeninde böyle bir yetki, savcılara asla ve kata tanınmamıştır. Tanınamaz da. Çünkü sözgelimi, “Bu söz, aslında her dilde sövme değildir” demek, başka bir şey; buna karşılık, “Bu söz, sövmedir, ancak düşünce özgürlüğü dolayısıyla eleştiri hakkı kapsamına girdiği için hukuka uygundur” demek, çok daha başka bir şeydir. Kısaca birincisinde, eylemle suçun “tipiklik (yasal tanım) ilk ana öğesi oluşmamıştır” denilmektedir. İkincisinde ise, “eylemle suçun tipiklik biçimindeki ilk ana öğesi oluşmakla kalmamış, hukuka aykırılık biçimindeki ikinci ana öğe de belirti (karine) olarak oluşmakla birlikte bu belirti (karine), eleştiri hakkı dolayısıyla çürütülmüştür” denmektedir.

Bir başka anlatımla hukuka uygunluk nedenlerinde suç “gerçek (reel) dünya”da doğmakta, buna karşılık hukuka uygun olduğundan “hukuk (düşün) dünyası”nda doğmamaktadır. Dolayısıyla savcı, bu beriki dünyaya asla giremez. Çünkü savcı, eylemin işlendiği konusunda “yeterli kuşku” bulunduğu anda davayı açmakla ve yürütmekle yükümlü bir iddia organıdır; ancak asla yargı kuran bir organ, mahkeme değildir. Dolayısıyla gizli yürütülen soruşturma evresinde savcı, “bu eylem, eleştiri sınırları içindedir, sövme suçunu oluşturmayabilir” gibi tartışmalı bir gerekçeyle davayı açmaktan asla kaçınamaz. Kaçınır ve davayı açmayıp kovuşturmama sonucuna ulaşırsa bu işlem, “yetki aşımı” (excès de povoir, eccesso di potere) nedeniyle geçersizdir. Dolayısıyla savcı, yetkisini kötüye kullanmış (abus d’autorité, abuso d’autorità) olur. Bu beriki durum ise bir suçtur (TCY, m. 257/2).

Bununla birlikte savcı, elbette sadece mahkeme önünde konunun tartışılması üzerine eylemin eleştiri hakkı çerçevesinde kaldığını hiç kuşkusuz ileri sürebilecektir. Sürmelidir de. Çünkü onun görevi, ille de birini mahkûm ettirtmek değil, hukukun doğru uygulanmasını sağlamaktır.

Unutulmamalıdır ki, Yasa’nın deyişiyle etkin pişmanlık (doğru terimle “suç sonrası cayma” (Fransızca, repentir post-délit, İtalyanca pentimento post delictum, İspanyolca arrepentimiento post delictum) ya da kişisel cezasızlık nedeni hangi kuşkuluda ya da sanıkta varsa, ceza yasasında tanımlanan eylem, hem gerçek, hem de hukuk dünyasında doğmakla ve suç olmakla birlikte, o sanık taşıdığı kimi kişisel nitelikleri yüzünden cezalandırılamamaktadır. Bu nedenle tek başına suç işleyen, ancak cezalandırılması söz konusu olmayan bir kuşkulu hakkında dava açmakta, yargıyı uğraştırmakta yarar görülmeyebilir; dolayısıyla savcı da yerindelik (takdirilik) yetkisini kullanarak Yasa’ya göre (CYY, m. 171/1) böyle bir suça yaptırım uygulanmamasını düşünüp isteyebilir, suçu kovuşturmayabilir.

Ne var ki, bu konularda dahi çok duyarlı olmak gerekir. Çünkü unutulmamalıdır ki, işlenen eylemin hukuka ve yasalara göre suç olarak görülmesine ve belirlenmesine karşın, suç sonrası cayma ya da kişisel cezasızlık nedeni söz konusu olduğu takdirde “ceza verilmesine yer olmadığı kararı” (CYY, m. 223/4-a, b) bile, lekelenmeme hakkını kesinlikle örselemektedir, örseleyecektir de. Çünkü ceza verilmesinin olanaksız olduğu suç sonrası cayma ya da kişisel cezasızlık nedenlerinin bulunması durumlarında sanık, aslında eylemi işlemiştir ya da işlememiştir. Bu durumda, eski terimle “eylemin sübut”u, henüz belirlenmemiştir ve suçluluk kesinlikle bilinmemektedir. Sözgelimi, babasının parasını çaldığı ileri sürülen oğlu hakkında, kişisel cezasızlık nedeniyle T. Ceza Yasası (m. 167/ 1-b) doğrultusunda ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin bir yargı kararı, aslında başka ad altında verilmiş bir hükümlülük kararıdır. Çünkü böyle bir kararın anlamı şudur: Eylem gerçekleşmiş ve suç bütün öğeleriyle oluşmuşsa da, baba-oğul ilişkisine dayanan kişisel bir nedenle sanık cezalandırılamamaktadır.

O kadar. Bu açıdan Alman hukukunda aklanma (beraat) kararlarında sanığın yargılandığı eylemden, kanıt yetersizliğinden, suçluluğu kanıtlanmadığından, hukuksal nedenlerden söz edilememesi, sadece sanığın aklandığından söz edilmesiyle yetinilmesi, bu konuda gösterilen duyarlılığın ne denli önemli ve de çarpıcı olduğunu göstermektedir.

Evet, hukukçular, özellikle de savcılar, hukukçu olarak çok duyarlı olmalıdırlar. Bu yüzden suç sonrası cayma ve kişisel cezasızlık nedenleri söz konusu olduğunda bile hukuksal sağduyu, savcıyı dava açmaya elbette zorlayacaktır. Zorlamalıdır da. Çünkü yasa yapıcı, bu konuda hem bir suç, hem de bir yargılama olmak üzere iki başlı bir suç ve yargılama hukuku politikası izlemektedir ve bu politika da şudur: Suç hukuku açısından, baba oğul ilişkisini gözeterek ailenin iç işlerine karışmamak; yargılama hukuku açısından ise, mahkemelerin iş yükünü azaltmak. Bütün bunları gözeten ve adalet kaygısıyla davranan bir savcı, çoğu olaylarda sanık yararına olan kararın aklanma olduğunu düşünerek, eylemi yapmadığını belirten kuşkulu ya da sanığın elinden aklanma olanağını ve hakkını alamaz. Almamalıdır. Zira kamu davası açıldığı zaman aklanacağına inanan bir sanık hakkında dava açılmadığı takdirde, başkalarının ona suçlu gözüyle bakacaklarını, dolayısıyla bu konuda lekelemenin süreceğini; aklanma olanağının ve dolasıyla lekelenmeme hakkının sanığın elinden alınmış olacağını savcılar hiçbir zaman unutmamalı, buna göz yummamalıdırlar.

Bu yüzden insan “şeref”inin değerlerin başında geldiğini gözeten Federal Almanya Anayasası, daha ilk maddesinde bu değeri koruma altına almıştır: “İnsanın şeref (özsaygı) ve saygınlığına dokunulmaz.

Bütün devlet erki, ona saygı göstermek ve onu korumakla yükümlüdür.” Bunun anlamı da elbette bellidir. Çünkü “hukuk da, devlet de insan içindir” (hominum causa omne ius constitutum est) demiştir, Digesta. Hak arama özgürlüğünün kapandığı değil, tartışıldığı toplumlarda bile insanlar, “insan, hukuk ve devlet içindir” kaygısına, faşizme kapılırlar; umutsuzluğa düşerler. Bu yüzden son dönemlerde kotarılan Fransız, İspanyol ve Türk suç (ceza) yasaları, eski dönemde kotarılan yasaların tersine, yasal düzenlemede insana ilişkin bireysel değerlerin korunmasına öncelik tanımıştır. Dolayısıyla Alman devletinin saygı duyduğu insana elbette Türk Devleti, dolayısıyla onun adına görev yapan savcılar da, saygı göstermekle yükümlüdürler.

Yukarıdan beri yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere burada asıl olan, elbette “kovuşturmanın mecburiliği ilkesi”dir. Yerindelik (takdirilik), bu ilkenin yalnızca bir istisnasıdır. Dolayısıyla suç sonrası cayma ve kişisel cezasızlık nedenleri, hukuka uygunluk nedenlerini kapsayacak biçimde asla genişletilmez. Bu düpedüz “yetki aşımı”dır (excès de pouvoir, eccesso di potere), İtalyanların deyişiyle yorumda “düzgülere (norm) işkence yapmak” (torturare la norma) demektir.

Bu konuda bütün hukukçular, özellikle de savcılar, yorumun hukuktaki vazgeçilemez kurallarını, bu arada iki bin yılı aşkın süredir Roma hukukundan bu yana geçerli olan ünlü yorum kuralını anımsamalı ve bu kuralı, hiçbir zaman unutmamalıdırlar: “İstisnalar, dar, sıkı yorumlanır, asla genişletilemez” (exceptio est strictissimae interpretationis).

Kısaca bütün bunları gözetmeyen bir savcı, yetkisini aşmış, eğer bu işlemi bilinçli olarak yapmışsa yasal yetkisini kötüye kullanmış demektir.

Bir anımı anlatarak yazımı bitirmek isterim.

Yıllarca önce yayın yeri İstanbul olan bir gazete yazarı bana sövmüştü. Bulunduğum yer savcılığına başvurmuştum. Savcı, beklendiği gibi, eleştiri hakkından söz ederek “kovuşturmuyorum” dedi. Bununla da kalmadı, bir de akıl verdi: “İstersen bir de İstanbul savcılığına başvur” dedi.

Bir olayda bilgi yetersizliğini yansıtan iki akıl almaz yanılgı!

Yıllarca öğrencilerime kahrolarak bilimle çatışan bu yanlış örneği yapmamalarını öğretip durdum.

Gerçekten Türkiye, hukukun buyruğundaki bir devlet mi yoksa bizzat hukukçularca hukuk dışına çekilmeye çalışılan bir devlet mi?