Bilinçsizlikler yarışı ve tartışılan mahkeme kararının yarattığı fırsat

Bugünlerde bir asliye ceza mahkemesi, siyaseti de etkileyecek bir karar verdi. İstinaf ve temyiz yolları açık. Bu yollar henüz tükenmemiş. Karar, kesin değil.

Değil ama her zaman olduğu gibi, “eşeğin kaç ayağı var?” sorusunu, tıpkı Sokrates gibi bilgisinden kuşkulanarak ve eşeğinden inip sayarak “dört” diye yanıtlayan Nasrettin Hoca’nın bile gerisinde kalanlar, 25 yüzyıl önce “bildiğim tek şey, bilmediğimdir,” “bilmediğini bil!” diyen Sokrates; “bilginden kuşkulan!” diyen Descartes, “boş levha”dan (tabula rasa) söz eden Locke; “bilinçli bilmezlik”le (ignorance consciente) yola çıkmayı buyuran (ignorance consciente) Durkheim açığı yaşayan yanlış eğitilmiş toplumun her katmandan, her meslekten ve her boydan insanları, hemen ivediyle ve telaşla yazmaya, konuşmaya başladılar; gözdeki çöpü görmeye çabaladılar, ama merteği göremediler. Hukukçular arasında bile çöp peşinde koşanlar, sözgelimi karardaki yazım (imla) yanılgısı üzerinde bile duranlar oldu. Ama “mahkeme yasaya uygun mu oluşmuş?” sorusunu hiç kimse sormadı.

Kısaca tartışılması gereken asıl yanlışlık, yine göz ardı edildi, unutuldu.

Yaşananlar karşısında uygarlık ve hukuk adına kahrolmamak olanaksız.

Eğer bu ülkede “yargılama erkinin bağımsızlığı bilinci” olsaydı bunların hiçbirisi elbette yaşanmazdı. Hiç kimse karar ve iddia makamlarıyla uğraşmaz, bunlarda yaşanan yanlışlıkları HSK’ya bırakır, kararın da kesinleşmesini sabırla beklerdi.

Ama bu bilinç, bırakınız her gün kıyamet koparmakla görevli siyasetçileri, üniversite bitirmiş siyasetçi olmayanlarda bile yok. Eğer bu bilinç olsaydı, herkes Anayasa’nın “Hiçbir (…) kişi, yargı(lama) yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve yargıçlara buyruk ve talimat veremez (…) tavsiye ve telkinde bulunamaz” (m. 138/2) buyruğuna uyar, görüş belirtmekten özenle kaçınır¸ kararın kesinleşmesini sabırla beklerdi. Eğer bu bilinç olsaydı, yeni Türk Ceza Yasası’nın son Fransız Ceza Yasası’ndan esinlenerek aldığı “yargı(lama) görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye kalkışma” (m. 277) ve “adli yargılamayı etkilemeye kalkışma” (m. 288) suçlarının iletisini, ruhunu anlar, yargılama erkinin bağımsız ve yansızlığı konusunda yasa yapıcılarının gösterdiği duyarlılığa saygı duyar, suçun kanıtlanması, öğeleri, mağdurları, sanıklarıyla ilgili konuları asla tartışmazdı.
Ama olmadı, yine sınıfta kaldık.

Peki, ayrıklı (istisnai), yani karar kesinleşmeden önce gündeme alınabilecek durumlar, hiç mi yok?

Elbette var. 2004/5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası’nın “hukuka kesin aykırılık durumları” başlıklı maddesini okursanız, birinci fıkranın a-i bentlerinde bunların sınırlı ve sayılı olarak belirtildiklerini görürsünüz. Eğer kurulan hükümde bu durumlardan biri var ve bu yüzden karar hukukun gözünde sakat ise, her zaman ve her yerde bunu dile getirebilirsiniz. Çünkü bu tür sakatlıklar, tıpkı “her canlı ölmez”, “iki iki beş eder” gibi akla ve / ya hukuka aykırı yanlışlıklardır. Böyle bir yanlışlık var ise, esasen kesinleşmemiş davayı başkalarının etkilemesi diye bir kaygı da söz konusu olmayacaktır. Çünkü davanın yargılanmasından kaynaklanan ve alınyazısını belirleyen böylesine bir işlem esasen yapılıp bitmiş, yaşanıp tükenmiştir. Ancak hukukun ve adaletin buna göz yumması düşünülemez.

İşte tartışma konusu davada, yukarıdaki maddede sayılan dokuz yanlıştan biri söz konusudur: Hükümlülük kararı, son oturumda asla duruşmalara katılmamış bir yargıç tarafından verilmiştir (CYY, m. 289/1-a).

Dosyayı incelemedik. Ama eğer bu doğruysa –ki öyle görünüyor- ilkin sanığın alınyazısını belirleyen bu ağır yanılgıyla ilgili bir anımızı aktaralım.

Petersburg’dayız. Akşam yemeğinde meslektaşlarımın yanında istinaf mahkemesi başkanına soruyorum:

-Duruşma yargıcı, karar vermeden hastalanırsa, ölürse, kısaca duruşmayı sürdüremezse ne yaparsınız?

“Siz bunu nasıl bilmezsiniz?” dercesine şaşkınlıkla yüzüme bakıyor başkan ve ekliyor:

-Elbette yeni bir yargıçla yeni baştan duruşma yapılır ve karar verilir.

-Peki, böyle bir durum yaşandı mı ülkenizde?

Önce anımsamadığını söylüyor, Başkan. Ancak birkaç dakika sonra:

-Evet, evet. Bir hukuk mahkemesi yargıcı, üç dava dosyasıyla duruşma yaptığı gün, üçünün de kararlarını da açıklamıştı (tefhim etmişti). Ancak bu kararları yazmadan ölmüştü.

-Peki, ne yaptınız?

-Elbette yeni bir yargıçla yeni baştan duruşmalar yapıldı, yeni kararlar verildi.

İyi ki, bu durumda bizde neler yapıldığını sormadı, başkan.

“Eski tutanaklar okundu” safsatasıyla, yasaya karşı hileyle, yöntem saptırmalarıyla kararlar verildiğini söyleseydim, başkan, kim bilir hukukumuz ve bizler hakkında neler düşünürdü!?

Evet, hukukunu aldığımız bütün ülkelerde hukuk uygulaması başkanın dediği gibidir. Elbette bizim dışımızda. Bırakınız çağcıl (moderne) dünyayı, bildiğimizce çağdaş (contemporain) dünyanın hiçbir ülkesinde “duruşma yargıcı değişmez, değiştirilemez;” duruşma yargıcının halefi, mirasçısı yoktur. Olamaz da. Çünkü sadece ve sadece duruşma yapan ve kanıtlarla yüz yüze gelen, onları gören, duyan, koklayan, onlara dokunan, gerekirse tadan, kısaca “kanıtlarla bire bir doğrudan iletişim kuran” yargıç, hüküm kurma tekeline sahiptir. Başka yargıçlar değil. O kadar.
Çünkü duruşmada kanıtlarla iletişime geçmeyen bir yargıcın verdiği her karar, olasılığı çok güçlü bir adli yanılgının kaynağıdır; bu yüzden bütün dünyada kesinlikle geçersizdir.

Unutmayalım. Adli yanılgılar, “Dreyfus” davaları, her ülkede yaşanmıştır. Bu yüzden yargılamada, özellikle kovuşturma evresinin en önemli aşaması olan “duruşma”da bunu önlemek için ödün verilmesi olanaksız ilkeler benimsenmiştir. Gerçekten “duruşma aşaması;” etkin ve çelişmeli görüşlerle ilerleyen, titrek adımlarla yürütülen, kendine özgü olmazsa olmaz ilkelerle kotarılan bir dolaysız aynadır.

Bu dolaysız aynada duruşma aşamasının bütün temel ilkeleri ödünsüz uygulanmadığı takdirde adli yanılgılardan kaçınmak olanaksızdır. Unutulmamalıdır ki, birçok ilkenin yanı sıra özellikle “yargıçların kanıtlarla doğrudan iletişim kurma ilkesi”nin, yaygın deyişle “doğrudanlık ilkesi”nin, bunu tamamlayan yüze karşılık, çelişme, diyalektik, kamuya açıklık, sözlülük, meramı anlatma, kanıtları özgürce değerlendirme ilkelerinin bütünüyle “adil yargılanma ilkesi”nin gerçekleşmediği bir duruşma sonucu verilen her karar, hukuka aykırıdır, sakattır. Çünkü adli yanılgıyı kaçınılmaz kılan bir çarpıklığın ürünüdür.

Karar yargıcı, görmediği, dinlemediği, duymadığı, dokunmadığı, koklamadığı, tatmadığı bir kanıtı, sözgelimi, bir tanığı ve söylediklerinin doğruluğunu hukukunu aldığımız ülkelerde asla değerlendiremez. Bu yüzdendir ki, duruşma yapan ve bu duruşmaya göre hüküm kuran yargıç, asla değişmez, değiştirilemez. Çünkü kanıtlarla doğrudan ilişkiye geçen yargıç, ancak duruşma, keşif vb. işlemleri yapan yargıçtır. Yalnızca o yargıç, kurulacak hükmün yargıcı olabilir; duruşmaya katılmamış bir başka yargıç ise, asla hükmün yargıcı olamaz ve hüküm kuramaz.

Bütün yargılama yasalarında “yedek yargıç” kurumu, bunun için yer almıştır. Dolayısıyla kanıtlarla doğrudan iletişim kurma ilkesine göre kotarılan ve duruşmadan edinilen vicdani kanı, konuşmayan, kekelemeyen, yüzü kızarmayan ölü dava dosyası ve tutanakları okunarak, incelenerek başka bir yargıca asla aktarılamaz, tutanaklarla ciro edilemez. Eğer edilirse, hiçbir zaman sağlıklı bir yargı, hüküm kurulamaz. Kurulabilseydi, kör ya da sağır bir yargıç da duruşma yargıcı olabilirdi. Ama olamaz. Nedeni de, “kanıtlarla doğrudan iletişim kurma ilkesi”ni yaşama geçirme açısından böyle bir yargıcın yetersiz olmasıdır. Ancak dosya üzerinde inceleme yapabildiği için kör ya da sağır bir yargıç, elbette Yargıtay üyesi olabilir.

İşte yukarıda değinilen Petersburg İstinaf Mahkemesi başkanının vurguladığı “kanıtlarla doğrudan iletişim kurma ana ilkesi”nin sonucu olan alt ilke şudur: “Duruşma yargıcının değişmezliği ilkesi.”

Küresel nitelikteki bu ana ilke ve alt ilke, saçma sapan gerekçelerle, bahanelerle, hele hele yasaya karşı hilelerle asla aşılamaz, dolanılamaz. Bu nedenle Batı hukukunun uygulandığı ülkelerde hemen bütün duruşmalar tek oturumda bitirilerek bu ilkeye bağlı kalınmakta, dolayısıyla yargıç değişikliğine asla gerek duyulmamaktadır. Ancak duruşmanın tek oturumda bitmeyeceği olasılığı varsa, bütün yargılama yasalarında duruşmanın olmazsa olmaz ilkelerine göre, davanın baştan başlatılarak yinelenmesini önlemek için başvurulan küresel nitelikteki kurumun adı, duruşmada bulundurulan “yedek yargıç”tır (CYY, m. 188/3).

Ülkemiz uygulamasında ise “hile-i şeriye”nin çocukları, yedek yargıç kurumunu aşıp dışlamak, hiçbir ülkede olmayan, olması da beklenmeyen bir tür “yasaya karşı hile” (fraude à la loi) geliştirmişlerdir: “Yargıç değişikliği nedeniyle eski tutanaklar okunarak duruşma sürdürüldü.”
Ülkemizde yıllardır uygulanan bu “yargılama saptırması”na göre, aslında tutanaklar bile hiç okunmamaktadır. Zira böyle bir okumaya ne yargıçlar, ne de taraflar katlanabilirler. Bu yüzden aralarında üstü örtülü sesiz bir antlaşma yapılmış gibidir.

Kuşkusuz başvurulan bu saptırma, her şeyden önce yargılamanın dürüstlüğü ilkesini örseleyen boş bir çaba, kendimizi kandırmanın kınanası bir yolu, duruşma tutanaklarının kanıtlama gücünü sakatlayan bir bozma nedeni (CYY, m. 222, 227/1; HYY, m. 156, 295/2) olmanın da ötesinde “mahkeme yasaya uygun olarak oluşmadığı” için bir “hukuka kesin aykırılık”tır da. Bu kesin aykırılık yüzünden de, istinaf ya da temyiz dilekçesinde bulunmasa bile, başkaca yönler incelenmeksizin, kararın kesin olarak bozulması gerekecektir (m. 289/1-a).

Ancak ülkemizde bu türden kararların bozulduğuna günümüze değin hiç tanık olunmamış; yargılama erki de kendisini aldatmayı sürdürüp durmuştur.

Tartışma konusu ceza davasında yaşanan en önemli ve, ne yazık ki, hukukçuların çoğunun ayrımına varamadığı düşündürücü durum, işte budur.

Tartışılan dava dolayısıyla bu uygulamaya artık son verilmeli; mahkeme kararı “başkaca yönler incelenmeksizin” kesinlikle bozulmalı; bu karar, Türk hukukunda bir “örnek karar” olmalıdır.
Büyük Atatürk, sezgi gücüyle çağı yakalamak için hukuku da kullanmak istemişti. Bu girişim, özünde köklü ve ansızın yapılan bir kültür devrimi, kültür aşılama (acculturation, endoctrinement, haraset-i fikriye) olgusuydu. Dolayısıyla başlangıçta amaç ve seçilen araçlar doğruydu. Ancak kullanılan yöntem Atatürk’e karşın yanlış oldu. Japonlar gibi Batı hukuku, ilkin ilkeleri ve kavramlarıyla birlikte öğretilecek ve alınacak yerde, yasalar hemen alındı ve uygulama o yasalara yabancı, ancak iyiniyetli, çoğu çok çalışkan “mekteb-i kuzzat” çıkışlı hukukçularca hemen başlatıldı. Daha başından belli olan sonuç, düş kırıklığıydı: Türk hukukçusu, kendi hukukunu çağcıl hukuka dönüştürecek yerde, çağcıl hukuku kendi eski hukukuna dönüştürmüştü.

Bugün yaşanan düş kırıklığı, özellikle yargılama süreci hukukunda çarpıcı biçimde görülmekte, insanlarımız mahkemelerde “sürüm sürün sürünmek”tedirler.

Hiç kimse kendisini aldatmaya kalkışmasın. Doğru kapı, yanlış anahtarla açılamaz (Mevlana). Duruşma yargıcının yerine geçen yargıç da, tutanakları okuyarak vicdani kanı oluşturamaz. Batı hukukunu bir türlü içselleştiremeyen çarpık durumuyla Türk hukuk uygulaması, Daryus Şayegan’ın “yaralı bilinç”iyle çırpınıp durmaktan vazgeçmeli, kendine gelmeli, karanlığı aşıp aydınlığa kavuşmak için dakika bile yitirmeden “eski tutanaklar okundu” saçmalığını dışlamalıdır.
Schopenhauer’ın “kafadaki dünya” ve “kafanın dışındaki dünya” ayrımı gibi, aynı hukuk düzgülerinin Batı’da uygulanışı başka, bizde başka ise, birbirini çürüten bu uygulamaların ikisinin birden doğru olması olanaksız bulunduğuna göre, bunlardan elbette biri doğrudur.
Montesquieu, “yasalar toplumların aklıdır” demişti.

Lütfen bu belirlemeye uyalım.

İspanyol ressam Francisco José de Goya, bakır levhaya kazıdığı ünlü Kaprisler (Los Caprichios) gravürünün kırk üçüncüsünde bir insanın dayandığı masanın yan yüzüne çok çarpıcı ve düşündürücü bir söz yazmıştı: “Aklın uyuması, canavarlar üretir” (El steno de la razon produce monsturos).

Ülkemizde hukuk biliminin uyuması, ilkeleri çiğnenerek yapılan duruşmalar da, Yunus Emre’nin anladığı anlamın tersine, uygulamada karşılıklı durma karikatürüne dönüşen ve insanlarımızı bezdiren bir canavar yaratmış; vicdani kanılar da yargıçtan yargıca tutanaklarla ciro edilmiştir.
Bu ise çok, ama çok üzücü, azap vericidir.

İşte duruşma ve hüküm yargıçlarının değiştiği bu dava, bu çarpıklıktan kurtulmanın örneği olabilirse, hukuka hizmet etmiş olacaktır.

Bu fırsat kaçırılmamalıdır.

Gerisi lâf ü güzaftır.