Anayasa Hukuku Profesörü Kemal Gözler ve eski Yargıtay Birinci Başkanı Prof. Dr. Sami Selçuk, Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) Enis Berberoğlu kararının alt mahkeme tarafından yok sayılmasını değerlendirdi. Gözler AYM'nin kararının yasama, yürütme ve yargıyı bağladığına dikkat çekerek "Beğenmese de uymak zorunda" dedi. Selçuk ise, "İlk mahkeme, beğenmese bile Anayasa Mahkemesi kararına uymak zorunda. Rüyamda görsem inanmazdım. Yerel mahkeme direnerek varlık nedenini yadsırcasına, bir hukuk kargaşası, kaosu da yaratmıştır. Çok, ama çok üzgünüm" diye konuştu.
Anayasa Hukuku Profesörü Kemal Gözler, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Enis Berberoğlu kararını anayasa.gen.tr adresindeki yazısında değerlendirdi.
APAÇIK HUKUKA AYKIRI
İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin AYM kararına direnmesinin apaçık bir şekilde hukuka aykırı olduğunu belirten Gözler, "Aslında bu kararın neden hukuka aykırı olduğunu açıklamaya dahi gerek yoktur" diyerek, "Anayasanın 153’üncü maddesinin ilk fıkrasında 'Anayasa Mahkemesi'nin kararları kesindir', son fıkrasında ise 'Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar' yazıyor" dedi.
Kemal Gözler: AYM kararının uygulanmamasıyla açıkça hukuk çiğnendi.
AYM KARARLARI KARŞISINDA TAKDİR HAKKI VEREN HİÇBİR HÜKÜM YOK
Aynı hükmün 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunda da yer aldığını belirten Gözler, şöyle devam etti:
“Anayasadaki hüküm açık. 6216 sayılı Kanundaki hüküm apaçık. Hem Anayasamıza (m.153), hem de 6216 sayılı Kanuna (m.50, 66) göre, Anayasa Mahkemesi kararları kesin ve bağlayıcıdır. Yine 6216 sayılı Kanun, Anayasa Mahkemesi ihlâl kararı vermişse ve ‘ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir’ diyor (m.50/1). Yine Kanun mahkeme, “yeniden yargılama yapmakla yükümlü”dür diyor (m.50/2). Daha ne desin? Bundan daha açık nasıl hüküm getirilebilir?”
Derece mahkemelere Anayasa Mahkemesi kararlarına uymamak konusunda takdir hakkı veren hiçbir hüküm olmadığının altını çizen Prof. Gözler, “Hiçbir mahkeme, hiçbir idari makam, kesinleşmiş bir mahkeme kararının hüküm fıkrasını tanımamazlık edemez” dedi.
HÜKMÜ UYGULANMAYAN ANAYASA'YA ANAYASA DENMEZ
"Anayasa ve kanun hükümleri, uygulanması için vardır. Anayasa veya kanunda yazan bir hüküm uygulanmıyor ise, o hüküm bir ‘hukuk kuralı’ değildir" diyen Prof. Gözler, sözlerini şöyle sürdürdü:
"Kâğıt üzerine yazan bir normatif önerme, sırf kâğıt üzerinde yazıyor diye hukuk kuralı hâline gelmez. Bir normatif önermenin hukuk kuralı olabilmesi için uygulanması, en azından minimum bir etkililiğe sahip olması gerekir.
Neyi görüyoruz? Anayasamızın 153’ün maddesindeki cümleler ve 6216 sayılı Kanunun 50, 66’ncı maddelerindeki cümleler, Türkiye’de uygulanmıyor. Eğer bu cümleler uygulanmıyor ise, bu cümleler, bir ‘hukuk kuralı’ değildir. Bu tür cümlelerden oluşan bir metne de gerçekte ‘anayasa’ denemez. Bu tür metinlere anayasa hukuku teorisinde ‘görünüşte anayasa (façade constitution)’ veya ‘sahte anayasa (fake constitution)’ denir. Anayasanın görünüşte olduğu bir devlet de hâliyle bir ‘hukuk devleti’ değildir."
AK PARTİ KENDİ KOYDUĞU KURALA UYMUYOR
AYM’ye bireysel başvurunun AK Parti iktidarı döneminde getirildiğini hatırlatan Gözler, “Madem Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarına uymayacaksınız, bu kararlara uyulmaması konusunda teşvikte bulunacaksınız, ne diye Anayasa Mahkemesi'ne bireysel başvuru usûlünü getirdiniz?” diye sordu ve ekledi: "Hukukun ve ahlâkın birinci ilkesi ‘patere legem quam ipse fecisti (kendi koyduğun kurala uy)’ ilkesidir."
Anayasa Mahkemesi'nin verdiği bireysel başvuru kararlarının uygulanmamasıyla, AYM’yi atlayarak doğrudan doğruya Avrupa İnsan hakları Mahkemesi'ne (AİHM) başvurma yollarının açılmış olacağını ifade eden Prof. Gözler, İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin AYM kararına uymama gerekçesine dair de değerlendirmelerde bulundu.
Gözler, "İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi kararını beğenmese yanlış bulsa bile, Anayasa Mahkemesi kararı hüküm fıkrasıyla bağlı olduğundan, AYM'nin kararının içeriğine bakıp 'Ben bu karara uymayacağım diyemez' dedi. 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin kararının gerekçesini aslında incelemeye gerek olmadığını belirten Gözler, "Ancak sanki bu gerekçe hukukî bir gerekçeymiş, sanki İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin haklı olduğu bir yan varmış gibi bir algı yaratılıyor" yorumunda bulundu.
AYM TALEP ETMEZ, EMREDER
14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin yerindelik kararını da değerlendiren Gözler, "Görüldüğü gibi İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesinin kararına uymamasının sebebi, Anayasa Mahkemesinin 'Yeniden yargılama yapılmasına ilişkin talebin yerindelik denetimi kapsamında kalması' imiş. Öncelikle bir düzeltme yapalım. Anayasa Mahkemesinin ihlâl kararından sonra “yeniden yargılama yapılması” Anayasa Mahkemesinin bir "talebi" değil, 6216 sayılı Kanunun 50’nci maddesinin bir "emri"dir" dedi.
Gözler şunları kaydetti:
"Nasıl idare mahkemeleri yerindelik denetimi yapamaz ise, idare mahkemesinin kararından sonra Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulmuşsa, Anayasa Mahkemesi de bireysel başvuruyu incelerken yerindelik denetimi yapamaz. Dolayısıyla bireysel başvuruda yerindelik denetimi yasağı Anayasa Mahkemesi için sadece idarî işlemler ile ilgili başvurularda söz konusu olabilir. Zaten yerindelik denetimi yasağının ceza yargılamasında bir anlamı yoktur. Ceza mahkemelerinin yargı yetkisi, idare mahkemelerinin aksine ‘tam’dır. Ceza mahkemesi maddî hakikati araştırır ve olayı bütün yönleriyle inceler. Aynı şekilde bir ceza mahkemesi kararı nedeniyle Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulmuş ise, Anayasa Mahkemesinin buradaki yetkisi de aynen ceza mahkemesinin yetkisi gibi tamdır. Dolayısıyla bir ceza mahkemesi kararı üzerine yapılmış bir bireysel başvuru incelemesinde yerindelik denetimi yapma yasağının bir anlamı yoktur”
2 KERE 2'NİN 5 ETMEDİĞİNİ SÖYLEMEK GİBİ
Enis Berberoğlu davasının başından sonuna kadar yanlışlıklar ve hukuka aykırılıklarla dolu olduğunu ve bu tür davalarda hukukun işlemediğini ifade eden Prof. Gözler, “Bu nedenle bu tür davaları hukuken incelemenin ve yapılan yanlışları hukuken tartışmanın aslında çok büyük bir anlamı yoktur. Bu tür davalarda yapılan hukuka aykırılıklar, üzerinde çok da tartışma gerektirmeyecek, basit ve apaçık hukuka aykırılıklardır. Bu tür davalarda hukuk profesörleri, hukuka apaçık bir şekilde aykırı olan şeylerin hukuka apaçık bir şekilde aykırı olduklarını bir kez daha söylemek zorunda kalıyorlar. Bugünlerde kendimi iki kere ikinin beş etmediğini söylemek zorunda kalan matematik profesörlerinin içine düştüğü tuhaf duruma düşmüş gibi görüyorum” dedi.
BERBEROĞLU HÜKMÜN KALDIRILMASIYLA YENİDEN VEKİL OLABİLİR
Prof. Gözler, Enis Berberoğlu’nun tekrar milletvekilliğini kazanması konusunda ise şu değerlendirmeyi yaptı:
"TBMM Başkanı Mustafa Şentop’un Enis Berberoğlu’nun milletvekilliğini tekrar kazanması için öncelikle kesin hükmün ortadan kaldırılması gerektiği yolundaki 13 Ekim 2020 tarihli açıklamasında haklı olduğunu düşünüyorum. Ne kadar eleştirirsek eleştirelim Enis Berberoğlu hakkında bir kesin hüküm var. Bu kesin hüküm, Anayasa Mahkemesi ihlâl kararıyla kendiliğinden ortadan kalkan bir şey değil. Yargılamanın yenilenmesi yoluyla bu kesin hüküm ortadan kaldırıldıktan sonra ancak Enis Berberoğlu milletvekilliğini tekrar kazanabilir."
"Düşmüş olan milletvekilliğinin nasıl tekrar kazanılacağı konusunda Anayasada ve TBMM İçtüzüğünde hüküm yoktur. Dolayısıyla düşmüş olan milletvekilliğinin tekrar kazanılması usûlü tartışmaya açıktır. Bununla birlikte ben şahsen burada yetkide ve usûlde paralellik ilkesine uyulması gerektiğini düşünüyorum. Yani kesin hükmün kaldırılmasına ilişkin ceza mahkemesi kararının, mahkumiyet kararının TBMM Başkanlığına gönderildiği aynı usûlle TBMM Başkanlığına gönderilmesi ve TBMM Başkanlığının de kesin hükmün ortadan kaldırıldığına ilişkin ceza mahkemesi kararını, Anayasa, m.84/2’de öngörülen aynı usulle TBMM Genel Kuruluna bildirmesi gerektiğini düşünüyorum. Bildirme işleminin tamamlandığı an, Enis Berberoğlu milletvekilliğini tekrar kazanmış olur."
SELÇUK: İLK MAHKEMELERİN DEĞERLENDİRME YETKİSİ YOKTUR
Eski Yargıtay Birinci Başkanı, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Sami Selçuk, da T24 için kaleme aldığı Berberoğlu davası değerlendirmesinde, "İlk mahkeme, beğenmese bile Anayasa Mahkemesi kararına uymak zorunda" dedi.
"İlk mahkemelerin, Anayasa Mahkemesinin kararlarını tutarlılık, yerindelik açısından asla değerlendirme yetkileri yoktur" diyen Selçuk, "Bu yüzden 'Benim alanıma girdin, kararı beğenmedim, uymuyorum, eski kararımda direniyorum' diyemez" uyarısında bulundu.
Sami Selçuk: Yargı bu kararıyla sıradan bir yanlış yapmamış, bunalım yaratmamıştır. Bunun da ötesinde, varlık nedenini yadsırcasına, bir hukuk kargaşası, kaosu da yaratmıştır. Çok, ama çok üzgünüm.
Sami Selçuk yazısına şöyle devam etti:
Anayasa Mahkemesi'nin, CHP’li Enis Berberoğlu ile ilgili olarak verdiği karar istisnasız herkesi bağlar. Yasamayı da, yürütmeyi de, yargıyı da bağlar. İlk mahkeme, Anayasa Mahkemesi'nin verdiği kararı hiçbir açıdan asla ve kat’a değerlendiremez. Anayasa’nın buyruğu da hukuk düzeninin buyruğu da budur. Dolayısıyla ilk mahkemelerin, Anayasa Mahkemesinin kararlarını tutarlılık, yerindelik (opportunity, opportunité, opportunità, maslahata uygunluk) açısından asla değerlendirme yetkileri yoktur. Bu yüzden 'benim alanıma girdin, kararı beğenmedim, uymuyorum, eski kararımda direniyorum' diyemez. Beğenmese bile yargıçlar, o karara uymak ve gereğini yapmak zorundadırlar. Ama isterlerse daha sonra o yargıçlar, ya da onlardan biri, bir inceleme yazısı yazar. Kamuoyuna kararın hukuk açısından neden doğru olmadığını anlatır, eleştirir, bu görüşünü yayımlar. Bizler de öğreniriz.
FRANSA'DAKİ ÖRNEK
Mahkemeler, beğenmeseler bile, yazılı yasalara uymak zorundadırlar. Fransa’dan bir örnek vereyim. Taşınmaz mal kirasıyla ilgili bir Yasa’yı doğru bulmayan bir ilk mahkeme yargıcı, söz konusu Yasa’ya uygun bir karar vermiş, ancak kararının gerekçesinde bu Yasa’yı eleştirmişti. Verilen karar her açıdan doğruydu. Ama Fransız Yargıtayı, bu gerekçe yüzünden kararın kesinleşmesine izin vermedi. Dedi ki, “ilk mahkeme yargıcının görevi yürürlükteki yasaları uygulamaktır. Eleştirmek değildir. Eleştiriyi yargılama görevi dışında her zaman yapabilir. Ama kararında yapamaz, yaparsa o karar yetki aşımıyla sakatlanır”. Kararı da elbette bozdu.
Bizdeki son durum ise, bunun da ötesindedir. Sıradan bir kiralama yasasını değil, kurucu iktidar tarafından benimsenen Anayasa’nın 153’üncü maddesini ilk mahkeme açıkça çiğnemiştir.
Özetle ilk mahkemeler kararlarında Anayasa Mahkemesinin verdiği kararı, kararlarında ne eleştirebilir ne de olumlu ya da olumsuz olarak ele alıp değerlendirebilir. İlk mahkemeler bu kararlara uymaya mecburdur. Anayasanın emri de bu, hukuk düzeninin emri de bu. İlk mahkeme ne diyor? “İnceledim, Anayasa Mahkemesi yerindelik (maslahata uygunluk) denetimi yapmıştır, beni bağlamaz”. Gerçekten çok çarpıcı biçimde Anayasa Mahkemesi'nin kararı yanlış bile olsa, ilk mahkemelerin onu değerlendirme yetkisi yoktur. Olamaz da. “Ben bunu değerlendirdim, beğenmedim” diyemez. Beğenmese bile verilen karara uymak zorundadır. Olayımızda Anayasa hükmü çiğnenmiş, mutlak butlanla sakat bir karar ortaya çıkmıştır. Durum bu denli açıktır.
DÜŞÜMDE GÖRSEM İNANMAZDIM
Yerel mahkemenin üç yargıcı, aralarında sözüm ona tartışmış, Anayasa Mahkemesi kararını eleştirerek uymamaya karar vermişler. Düşümde görsem inanmazdım. Ama bir gerçek bu. Her mahkemenin kararı elbette eleştirilebilir. Ama karar verirken değil. Önce uyarsınız karara, daha sonra da belirttiğim gibi bir yazı yazıp eleştirirsiniz. O kadar. Yapılan yanlış çok boyutludur; bağışlanamaz çapta büyüktür.
MECLİS EL KOYMALI GEREĞİNİ YAPMALI
Bu karar yüzünden TBMM’nin yeni bir açmazla karşı karşıya kaldığını görüyorum. Gerçekten TBMM de ne yapacağını şaşırdı. Karardan önce Meclis buna el koymalı ve gereğini yapmalıydı aslında. Anayasanın 83. madde açıktı. Dokunulmazlık yeniden kazanıldığında Meclisin yeniden karar vermesi gerekirdi. Bu yapılmadan milletvekilliği düşürülmüştür. Şimdi ortada bir Anayasa Mahkemesi kararı ve bir de ilk mahkemenin son kararı var. İlk mahkeme kararı olağan yoldan ya kaldırılacak ya da Yargıtay süreci bekleyecek. Ve bu durum mahkemenin verdiği yanlış karardan kaynaklanıyor. Hangi dürtüyle verdikleri beni ilgilendirmiyor, ama bu karar çok üzücü ve uyarıcı olmuştur. Üzücü olması yukarıda açıkladığım gerekçeler nedeniyle. Uyarıcı olması Türk hukukunun hukukun temel ilkelerinden çok uzak olduğunu göstermesi nedeniyle. Görülüyor ki, yargı bu kararıyla sıradan bir yanlış yapmamış, bunalım yaratmamıştır. Bunun da ötesinde, varlık nedenini yadsırcasına, bir hukuk kargaşası, kaosu da yaratmıştır. Çok, ama çok üzgünüm.