Davet usulü ihalelerin serencamı

Değerli Çiğdem Toker “Kamu İhalelerinde Olağan İşler” isimli kitabında* “davet usulüyle yapılan ihaleleri” çok güzel anlatır. İlk baskısı 2019 yılında yapılan bu kitaptan sonra köşe yazılarında da bu usulle yapılan ihaleleri sıklıkla kaleme alıyor. İyi de ediyor.

Bu haftanın başında Atatürk Havalimanı Millet Bahçesinin davet usulüyle yapılan ihalesinin iptal edildiğini yazdı. Tekrarlanan ihale yine davet usulüyle yapılmış ve ne tesadüf ki yine aynı firma kazanmış.

Değerli okur gelin şu “davet usulü” ihalenin serencamına bir bakalım.

Nasıl mı?

Başlayalım.

ÖNCE KANUNU ANLAYALIM

Avrupa Birliği (AB) mevzuatına uyum sağlamak adına 2002 yılında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çıkartıldı. Kanuna göre kurulan Kamu İhale Kurulu’nun (KİK) ilk üyeleri dönemin koalisyon hükümetince atandı. Kurum personelini de bu Kurulun üyeleri atadı.

Kanun’un uygulama tarihi 2003 yılının başı olarak belirlendi. 2002 seçimlerinde AK Parti iktidara geldi. O gün bugündür Kanun başka bir iktidarın yönetimi tarafından uygulanamadı.

Bu 20 yıllık süreçte mevcut iktidar 4734 sayılı Kanundan hep rahatsız oldu ve 200 civarında değişiklik yaptı.

Kanunun orijinal hali de AB mevzuatıyla tam uyumlu değildi. Ancak gelinen noktada Kanunun ilk hali “bayram haftasını” düzenlerken, mevcut hali “mangal tahtasını” düzenliyor.

Kanunun ilk halinde düzenlenen “pazarlık usulüne” göre “doğal afetler, salgın hastalıklar, can ve mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen durumlarda ve idare tarafından öngörülmeyen olayların ortaya çıkması halinde pazarlık usulüne göre en az üç istekli davet ediliyordu.” (md. 21/b).

Dokümanlar bedelsiz olarak görülebilirdi ve istekliler bu dokümanları satın alarak ihalelere katılırlardı.

Günlerden bir gün bir idare pazarlık usulüne göre bir ihale düzenledi ve bazı firmaları davet etti.

Değerli okur, davet edilmeyen ancak ihaleden bir biçimde haberi olan bir firma bu ihaleye teklif vermek için ihale dokümanı satın almak istedi. “Davetli olmadığı” için bu firmaya ihale dokümanı satılmadı. O da ihalede teklif veremedi.

Doküman neden mi satılmadı? Devam edelim.

Davet usulü ihalelerde genellikle idareler ve “şanslı firmalar” anlaşırlar. Anlaşma çerçevesinde şanslı firmamız kendilerine “çantacı” da denilen bazı firmalara davetiye gönderilmesini temin eder. Bu çantacıların yegâne görevleri “tekliflerini ihaleyi şanslı firmamızın kazanacağı kadar yüksek vermektir.”

Değerli okur idare davetsiz firmaya ihale dokümanı niye satsın ki? Ya başkaları çanta oyununu bozarlarsa?

Davetsiz firma KİK nezdinde idarenin kararına itiraz etti. AK Partiden önce atanan Kurul üyeleri davetsiz firmayı haklı buldu. Kurul, “ihaleye davet edilmeyenlerin EKAP’tan veya başka şekilde ihale hakkında bilgi sahibi olup, ihaleye katılmak ve ihale dokümanı almak istemeleri durumunda bu kişilere ihale dokümanı satışı yapılması gerekir” dedi ve ilave etti: “aksi takdirde uygulama ilkelerine aykırı hareket edilmiş olur.” (KİK Karar No: 2006/UM.Z-2538-2539)

Uygulama ilkelerinin başında şeffaflık ve rekabet gelir. İhalelerde rekabetin artırılması için de katılımcı sayısının artırılması gerekmektedir.

Laf dinlemeyen KİK üyeleri süreleri birince bir daha atanmadı. (Bir zamanlar kanunlara uyulurdu ve görev süreleri bitmeden kurul üyeleri görevden alınmazdı. Yeni sistemde ise laf dinlemeyenler bir gece ansızın aflarını istiyorlar.)

2012 yılına gelindiğinde 4734 sayılı Kanun’da bir değişiklik yapıldı ve denildi ki: “ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dokümanı sadece idare tarafından davet edilenlere satılır.” (md. 28)

Değerli okur ne o öyle. Şeffaflıkmış, rekabetmiş, etkinlikmiş. Bunlar için katılımcı sayısının artırılması gerekirmiş. Herkesin haddini bilmesi gerekir. Bilmez ise de kanunla öğretilir.

İlk aşama halledildi. Davet usulü tıkırında çalışmaya başladı.

Ustalık döneminde idareler “öngörülmeyen hallerin ortaya çıkması” gerekçesiyle bu usule sıkça başvurmaya başladılar. Öngörülemeyen haller gerekçesiyle davet usulüyle köprüler, yollar, havalimanları ve hastaneler ihale ettiler.

Şekilde 2016 yılından itibaren pazarlık usulü yönteminin toplam içerisindeki payının ani bir şekilde arttığı gösterilmektedir.

Bu defa da laf dinlemeyenler dediler ki “Allah aşkına devasa projelerin neresi öngörülemezdi de ihaleleri davet usulü yapılıyor?”

Değerli okur bu meseleyi kendinize dert etmeyin ne olur. Bu sorun da halledildi.

2018 yılında 4734 sayılı Kanunun pazarlık usulünü düzenleyen maddesine (21/b) bir ekleme yapıldı ve denildi ki: “yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerektiği idarece belirlenen hallerde” ihaleler pazarlık usulüyle yapılır.

Bu değişiklikle özünde denildi ki: “siz kimsiniz de öngörülemeyen durumu tartışıyorsunuz? İdare yapım tekniği özellikli ve iş ivedi diyorsa çekilin bir kenara ve oturun oturduğunuz yerde.”

Nereden mi çıkardım bu sonucu? Bu değişikliğin gerekçesinde deniliyor ki: “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” hükmü yoruma açık olup, değişiklik ile uygulamaya netlik kazandırılması amaçlanmıştır.

Bu değişiklikle 2016 ve 2017 yıllarında kullanımı aniden artan ve uygulamada hukuka uygunluğu tartışmalı olan “öngörülemeyen hallerin” belirlenmesi hususu tamamen idarelerin takdirine bırakıldı. Sonuç olarak, 2018 yılından itibaren de 21/b maddesi sıklıkla işletildi.

ANKARA’DA HÂKİMLER VAR!

Halkalı-Ispartakule (Kanal İstanbul Geçişi) Kesimi demiryolu hattı inşaatı ile elektromekanik sistemlerin temini ve yapımı ihalesi pazarlık usulüne göre yapıldı. Kazanan şirket ile 3,1 milyar TL tutarında bir sözleşme imzalandı.

Bu projede 21/b maddesine göre pazarlık yönteminin kullanımının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle konu yargıya taşındı.

Danıştay idareden savunma istedi ve idare savunmasında dedi ki: “ihale yapım tekniği açısından özellik arz etmektedir ve özel teknolojik/teknik ekipmanların temin süresi uzundur. Demiryolu hattının tüm fazlarıyla tek bir entegre demiryolu sistemi olarak açılması planlanmaktadır ve bu nedenle ihalenin aciliyeti bulunmaktadır.”

Danıştay bu savunmayı gerçekçi ve hukuka uygun bulmadı ve ihaleyi iptal eti.

Gerekçeli Kararda ““21/b maddesindeki ‘ ivedilikten’ kasıt, hem ihale sürecinin bir an önce tamamlanması hem de ihale konusu işin kamu hizmetinin kesintiye uğramaması için mümkün olan en kısa zamanda bitirilmesidir. Yapım tekniği açısından özellik arz ettiği ileri sürülen işlerde de aynı şartın birlikte aranması gerekmektedir” denildi.

Değerli okur sözleşmeye göre işin süresi 3 yıl 3 aydır. Danıştay yapım süresi 3 yıldan fazla süren bir işin ivedi kabul edilemeyeceğini belirtiyor. Ayrıca ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarda ve zamanında karşılanabilmesi için açıklık ve rekabetin gerekli olduğunu ifade ediyor.

Bu nedenle de “4734 sayılı Kanun’un 21/b maddesinde belirtilen şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin söz konusu ihalenin pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıyor” ihalenin iptaline karar veriyor.

Ayrıca Danıştay “kesin” olarak verilen karara karşı ‘düzeltme yolunun’ da kapalı olduğunu” kararlaştırdı.

Değerli okur çantacılık oyunu sadece ulaştırma sektöründe değil diğer sektörlerde ve koca koca projelerde de uygulanıyor.

AB kamu ihale mevzuatı tam olarak üstlenilseydi idarelerin ihale planlaması yapmaları gerekecekti. Bu çerçevede önce ihtiyaç analizi yapılacaktı.

Örneğin başlangıçta yazıcı ihtiyacımız var denilmeyecekti. Şu kadar baskı yapacağız denilecekti. Bu durumda belki diğer departmanların yazıcıları kullanılacaktı. Belki satın alma yerine kiralama yoluna gidilecekti.

İhale süreçlerinde;