AİHM Yüksel Yalçınkaya kararı ve yansımaları

Geçtiğimiz hafta FETÖ davaları ile ilgili önemli bir olay yaşadık: AİHM Büyük Dairesi, Yüksel Yalçınkaya davası üzerinden, Türkiye’nin AİHS’nin 7, 6 ve 11. Maddelerini ihlal ettiğine karar verdi.

Karar üzerine Adalet Bakanı AİHM’nin belge incelemesi yaparak yetkisini aştığını açıkladı.

Hukukçular ise AİHM’nin belge incelemesi yapmadığını açıklayarak kararların bağlayıcı olduğuna işaret ediyorlar.

Konu yüzbinlerce aileyi, yakın çevresini ve bu ailelerle ilişkisi olan milyonlarca vatandaşımızı yakından ilgilendiriyor. Öte yandan vatandaşlarımızın büyük çoğunluğu resmî açıklamalarla sınırlı olarak bilgi sahibi. Bu sebeple, konunun daha iyi anlaşılmasına katkı sunmak amacıyla, yazıyı biraz uzun tutmak zorunda kaldım. Umarım anlayışla karşılanır.

Öncelikle, 15 Temmuz sürecini ve sonrasında yaşananları hatırlamamız gerekiyor.

15 Temmuz darbe teşebbüsü

15 Temmuz darbe teşebbüsü üç sebeple amacına ulaşamadı:

1.Sivil halkın direnişi: 15 Temmuz akşamı saat 22’den itibaren halk ellerinde bayraklarıyla meydanlarda ve askeri birliklerin potansiyel hedeflerinde toplandı. Demokrasi nöbeti günlerce devam etti. Bu süreçte ben de eşimle birlikte meydanlardaydım.

2.Silahlı kuvvetler içindeki demokrat unsurların müdahil olmaları.

3.Hükümetin kararlı tutumu.

Bu vesile ile darbenin planlayıcılarını, uygulayıcılarını, destekçilerini, darbe teşebbüsü yapılacağını bildikleri halde göz yumanları bir kez daha lanetliyorum. Umarım bu Millet bir daha darbe teşebbüslerine muhatap olmaz.

Darbe teşebbüsünün bastırılmasından sonraki idari ve hukuki süreç

Darbe teşebbüsü bastırılır bastırılmaz Olağanüstü Hal ilan edildi. Olağanüstü halde peş peşe Kanun Hükmünde Kararnameler çıkartıldı. Silahlı Kuvvetler, Emniyet ve Yargı içindekiler başta olmak üzere bütün kamu kurumlarında, FETÖ’yle iltisaklı olduğu düşünülen yüz bini aşkın memur ihraç edildi.

İhraçlarda hiçbir somut suçlamaya yer verilmedi. Soruşturma ve kovuşturma olmadan, bir daha kamu görevine dönmemek üzere ihraç edildiler. Yürürlükteki mevzuata göre, memurların önce açığa alınması, soruşturma yapılması ve yargı yolu açılması gerekiyordu. KHK’larla olağan süreç bypass edildi.

Birkaç ay sonra iddianameler hazırlanarak yargılamalar yapılmaya başlandı.

Terör örgütü olarak FETÖ’ye isnat edilen suçlamalar

FETÖ yargılamalarındaki iddianamelerin önemli bir bölümü örgüte dönük genel tanımlamalara, örgütün organizasyon yapısına, çalışma şekline ve işledikleri örgütlü suçlara tahsis edilmektedir. Benim baktığım 68 sayfalık bir iddianamede bu konular 48 sayfa, 16 sanığın özel durumlarına ise 20 sayfa yer verildiğini gördüm.

Örgüte isnat edilen somut suçlama başlıkları şu şekilde özetlenebilir:

Cebir, şiddet ve diğer yasa dışı yollarla hükümeti ortadan kaldırmak veya görevlerini yapmasını engellemek.
Kamu, ÖSYS vb sınavlarda soruları hukuka aykırı yollarla ele geçirip örgüt mensuplarını başarılı yapmak.
Sahte belge ve delillerle örgüt mensubu olmayan kişiler hakkında idari soruşturma açtırarak tasfiye edilen kadrolara örgüt mensuplarını yerleştirmek.
Yasa dışı dinleme ve kayıtlarla örgüt mensubu olmayanlara tehdit ve şantaj yapmak.
Örgüt mensuplarının, kamu hiyerarşisinin dışında, örgüt hiyerarşisine bağlı olarak kamusal faaliyet göstermeleri.
Örgüt içi ve örgüt dışı fişleme yapmak.
Kamuya ait gizli bilgileri örgüt hiyerarşisindeki kişilere vermek.
Kamu kurumlarında yapılan usulsüz işlemlerden örgüte gelir elde etmek.

Bu suçlamaların tamamı dün olduğu gibi bugün de ağır suçtur ve gelecekte de ağır suç olarak kalacaktır. Dün de bugün de gelecekte de bu suçları işleyenlerle beraber, bu suçlara teşvik edenlerin, bu suçların işlenmesine yardımcı olanların, bu suçların işlendiğini bildiği halde görmezden gelenlerin adil bir şekilde yargılanarak hak ettikleri cezaya çarptırılmalarını beklemek hepimizin hakkı ve beklentisidir.

Üyelik davalarındaki suçlama unsurları

İddianame aşamasına geçildiğinde; olması gereken, örgüte isnat edilen yukarıda özetlenmiş suçlamalar ile örgüt üyesi olmakla itham edilen kişiler arasında somut ilişkiler kurulmasıdır.

Davalara bakan bazı avukatlarla yaptığım görüşmelerde bu bağlantının kurulduğunu gören birine rastlamadım.

Benim incelediğim bir iddianamede de bunu göremedim. İncelediğim iddianamede 15 sanığa dönük suçlama unsurları şunlardı:

Telefonuna ByLock indirme ve kullanıma.
Telefonuna format atma.
Bankasya’ya para yatırma.
Sendika üyeliği.
Örgüte müzahir okulda veya dershanede okuma, yurtta kalma.
Örgüte müzahir yayınlara (Zaman, Sızıntı) abone olma.
Yurtdışı seyahatleri.
Sohbetlere katılma.

Benim baktığım iddianamede olmasa da diğer iddianamelerde şu unsurlara da yer verildiğini biliyoruz: Derneklere yardım toplama veya yardım etme (himmet), kurban toplama veya kurban bağışlama, derneklere üye olma.

İddianamede veya dosyaya sonradan giren raporlarda, bu unsurların hiçbirinde, örneğin ByLock’ta veya sohbetlerde, yukarıda bahsi geçen örgütsel suçlarla bağlantılı bir içerikten bahsedilmiyor. Bu unsurlarla yukarda bahsettiğimiz örgüt suçlamaları arasında nasıl bir bağlantı kurulduğu açıklanmıyor.

AİHM kararında da vurgulandığı gibi, bu faaliyetlerin hiçbiri yalın halde suç unsuru oluşturmadığı halde, benim incelediğim dosyadaki sanıkların hemen hemen tamamı terör örgütü üyeliğinden mahkûm edildiler.

ByLock suçlaması

Üyelik davalarının kahir ekseriyetinde, ByLock kullanımı esas delil, diğer deliller destekleyici delil olarak yer alıyor.

ByLock konusunu tüm ayrıntılarıyla irdeleyen AİHM, ByLock’a dayalı yargılama hataları sebebiyle AİHS’nin 6. ve 7. maddelerinin ihlal edildiğine karar verdi.

Hukukçu Nimet Demir AİHM kararını şöyle yorumluyor:

“Türk Yargısının ByLock’u bir delil olmaktan ziyade terör örgütü üyeliği suçunun unsuru şeklinde telakki ettiğini, bu tarz bir yaklaşımın da suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olduğunu söylemiştir.

Bu maddeye göre; hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Kanunilik ilkesi tüm ülkelerde olduğu gibi bizim mevzuatımızda da yer almaktadır. Nitekim Anayasamızın 38. maddesi ile Ceza Yasamızın 2. Maddesi suçta ve cezada kanunilik ilkesini düzenlemektedirler

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ise ‘’mesajların içeriğine ve paylaşımda bulunanların kimliğine bakmaksızın ByLock kullanımı suçun kurucu unsurları için kesin kanıttır’’ görüşünü ortaya koyarak, yapılan itirazı reddetmiştir.

AHİM bu kararıyla, ne yazık ki yargımızın delil ile suçun unsurlarını birbirine karıştırdığını, delili suçun unsurları yerine ikame ederek binlerce yıllık yasallık ve öngörülebilirlik prensibini, yani suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğini söylemiştir (1).”

Aynı konuda Ersan Şen Hoca’nın görüşü de şöyle:

“Yargı kararlarında, ByLock kullanıcısı olan herkesin, otomatik olarak, silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği kabul edilmektedir. Bu bir nev’i otomatik suçluluk karinesi oluşturmakta ve başvurucunun suçsuzluğunu ispat etmesini nerede ise imkansızlaştırmaktadır. Bu yorum, TCK m.314/2’de düzenlenen suçun iç hukuktaki tanımıyla ve Yargıtay uygulamasıyla da bağdaşmamaktadır. Bazı kullanıcıların profilinden veya mesajlaşmalarından hareketle; bütün kullanıcıların suçluluğu konusunda kesin sonuçlara ulaşmak, öngörülemez bir tutum olduğu gibi, “kanunilik” ve “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkelerine de aykırılık oluşturmaktadır. Paylaşılan mesajların içeriğine veya paylaşımda bulunulan kişilerin kimliğine bakılmaksızın, ByLock kullanıcısı olan bir kişinin, FETÖ/PDY’nin terörist amaçlarını ve şiddete başvuracağını bildiği, kendisini örgütün iradesine teslim ettiği, örgütün amaçlarını gerçekleştirmek kastı ile hareket ettiği, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak örgütsel faaliyetlere katıldığı veya örgütün varlığına ya da gelişimine maddi veya manevi yönden somut destek sağladığı sonucuna nasıl ulaşıldığına dair hiçbir açıklama yargı kararlarında bulunmamaktadır. Kamu otoritelerinin ByLock içeriklerini elde etme konusunda karşılaştıkları güçlükler, FETÖ/PDY’nin terör örgütü ilan edilmesinden önce bu programı kullanan herkesin otomatik olarak suçlu sayılması için yeterli bir gerekçe değildir.”

AİHM, ByLock ile bağlantılı olarak, AİHS nin 6. Maddesindeki “adil/dürüst yargılama” ilkesinin de ihlal edildiğine karar verdi. Ersan Şen Hoca bu kararı şöyle yorumluyor:

“Yargı organları; MİT tarafından toplanan ByLock verilerinin (ham veriler) başvurucu veya avukatı ile neden paylaşılmadığı konusunda bir açıklama yapmadıkları gibi başvurucuya, deşifre materyal hakkında görüş bildirme imkânı da sunmamışlardır. Bu nedenle başvurucu, söz konusu materyale dayanılarak ulaşılan sonuçlara itiraz etme olanağından yoksun kalmıştır.

İHAM sonuç olarak, başvurucunun aleyhindeki delillere etkili bir şekilde itiraz etme imkanından ve yeterli usul güvencelerinden yoksun bırakılmıştır. Yargı organları, davanın özünde yatan önemli sorunları ele almamış ve kararlarını yeterli ölçüde gerekçelendirememiştir.”

Görüldüğü gibi, devletin kutsiyet atfettiği ByLock yargılamasında izlenen usul, AİHM ve hukukçularımız tarafından hak ihlali olarak değerlendiriliyor.

Yukarıda bahsettiğim gibi, benim bizzat inceleme fırsatı bulduğum dava dosyasındaki ByLock raporlarında da örgütsel manada hiçbir içerik bulunmadığını ilave edeyim.

ByLock konusundaki bir başka gizem de kullanıcılarla ilgili. Raporlardaki ByLock kullanıcı sayısı zamanla azaltıldı. Neden azaltıldığı kamuoyunu tatmin edecek bir şekilde açıklanmadı. Ayrıca ByLock kullanıcılarının isimleri de açıklanmadı. Bu sebeple ByLock kullanıcısı olduğu halde haklarında soruşturma açılmamış kişilerin bulunup bulunmadığını, soruşturma açılmamış olanlarla ilgili soruşturma açılmama sebeplerini de bilmiyoruz.

Sendika ve dernek üyeliği suçlaması

Yüksel Yalçınkaya, örgüte müzahir bir sendikaya ve bir derneğe üye olmakla suçlanmıştı.

AİHM’nin kararını Ersan Şen şöyle değerlendiriyor (2):

“Yargı organları, Darbe Girişiminden önce yasal olarak faaliyet gösteren bir derneğe ve sendikaya üyeliği, suç teşkil eden bir davranış olarak göstererek TCK m.314/2’nin kapsamını öngörülemez şekilde genişletmiştir. Yargı kararlarında, ilgili sendika ve derneğin hangi faaliyetlerinin kapatma sebebi yapıldığına ve başvurucunun bu kuruluşlara üye olmasının, şiddete çağrı veya demokratik bir toplumun temellerini inkâr anlamına gelip gelmediğine dair hiçbir açıklama yer almamaktadır. Yargı organlarının, olayların gerçekleştiği dönemde yasal ve meşru kabul edilen birtakım faaliyetlere cezai sonuçlar bağlaması, Kanunun kapsamının başvuru açısından öngörülemez ölçüde genişletildiği anlamına gelmektedir.”

AİHM karar metnine ve Ersan Hoca’nın yorumuna göre; sendikaya ve derneğe üyelikle ilgili değerlendirmenin örgüte müzahir okullarda okuma, dershaneye gitme, yurtta kalma, gazete ve dergilere abone olma, sohbetlere katılma gibi suçlama unsurlarını da kapsadığını tereddütsüz ifade edebiliriz.

İlk düğme yanlış iliklenince

İlk düğme yanlış iliklenince diğer düğmeler de yanlış iliklenir. Yargılama süreçlerinin başındaki Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın iki sözünü hatırlamalıyız.

Cumhurbaşkanı FETÖ yapılanmasında üç grup olduğunu söylemişti: İbadet, ticaret ve ihanet.

İbadet grubundan kimler kast edilmişti?

İbadet grubundaki masumların zarar görmemesi için önlem alındı mı?

Cumhurbaşkanı’nın önemli gördüğüm diğer bir sözü de “at izi it izine karıştı” ifadesiydi.

Sayın Taha Akyol o günlerde şöyle (3) diyordu (Hürriyet, 10.09.2016):

“At izi ile it izini ayıracak olan, AİHM içtihatlarındaki bu ‘ölçülülük’ ilkesidir.

Darbede yer alan, bombalayan, kurşun sıkan, darbeyi planlayan, fiilen yardım eden... Soru çalan, devlet kurumlarında örgütlenerek elindeki kamu yetkisini kumpas için veya istihbarat için kullanan... Ya da PKK’ya istihbarat veren, fiilen yardım eden, terör eylemlerini öven...

Bunların hepsi ağır suçtur ve AİHM deyimiyle ‘etkin soruşturma’ yapılması hukuk devletinin asli bir görevidir.

Bunların dışında sempatizan olan, yani ‘iltisak ve irtibat’ denilen, davranışları kanunlarda ‘suç fiili’ sayılmayan ilişkiler düzeyinde kalmış olanlar.

Ceza felsefesinde doğru bir prensiptir; bir suç yapılanmasının merkezinden uzaklaştıkça bağlar zayıflar, fiillerin suç olma ihtimali azalır. Bu insanları tehlikeli kutuplara itmek yerine, topluma ve sisteme kazanmak gerekir.

Türkiye, Başbakan’ın deyimiyle “kamu vicdanı”nı tatmin edecek bir sonuçla bu krizden çıkmalıdır: Kamu vicdanı kanunların suç saydığı eylemler cezasız kalmadı, masumlar da yakılmadı diyebilmelidir.”

Bu uyarılar dikkate alındı mı? Hayır alınmadı maalesef.

Mor Beyin uygulaması sebebiyle yaşanan mağduriyetler, hatalı uygulamanın somut göstergelerinden sadece biri(4):

“Adli bilişim uzmanı Tuncay Beşikçi aylarca yaptığı bir araştırmanın neticesinde ‘Mor Beyin’ adıyla ByLock kumpasını ortaya çıkardı. Aslında, ByLock kullanıcılarının büyük bir bölümünün farkında olmadan bu haberleşme programının kullanıcısı gibi işlem gördüğünü ortaya koydu.

Yani devlet, dün yargısının ByLock’cu diye tutukladığı, damgaladığı, mahkum ettiği 11 bin 480 kişiye ‘pardon’ demek durumunda kaldı.”

Devlet aklı devreye girmeli

Şu soruları soralım:

Bir buçuk milyona yaklaştığı iddia edilen soruşturma dosyaları ve doğrudan suça bulaşmamış geniş tabana yayılan yargılamalarda adil soruşturma ve yargılama yapılabiliyor mu?

Adliyenin, bu kadar ağır yükün altından adil olarak kalkması fiilen mümkün mü?

Soruşturma ve kovuşturma dışında tutulan kutsal KHK’larla sorgusuz sualsiz işinden aşından edilen KHK mağdurları ve yakınları devlete bağlılıklarını ne ölçüde sürdürebilir?

Cumhurbaşkanı’nın ifadesinde yerini bulan ibadet kesimini kazanmak için devlet özen gösteriyor mu?

Mensubu olmaktan gurur duyduğumuz merhamet medeniyetinin “merhamet etmeyene merhamet olunmaz” ilkesinden vaz geçerek; “acırsak acınacak hale geliriz” anlayışını benimsemekle hangi medeniyetin değerlerini rehber edinmiş olduk?

FETÖ’nün terörist yüzünden bihaber insanlara terörist damgası vurarak FETÖ’ye veya türevlerine zemin hazırlamış olma ihtimalini düşünüyor muyuz?

Soruların ortak noktası: Mevcut yargılama stratejisi ile devlet terörle mücadele etmiş oluyor mu?

Bu sorulara şahsen olumlu cevap veremiyorum.

Varsa, var olduğu var sayılan devlet aklının bir an önce harekete geçerek; hatalı uygulamalardan vaz geçilmesi ve mağduriyetlerin kısmen de olsa giderilmesi, uluslararası hukukun, kamu vicdanının beklentisidir. Bu sadece FETÖ yargılamaları ile ilgili bir durum da değil maalesef. Geçtiğimiz hafta yaşadığımız Gezi davaları, Atalay ve Demirtaş süreçlerinde de hukuki sıkıntılar yaşıyoruz. Devlet aklını işleterek batı normlarında normal hukuk devletine dönmezsek ekonomideki rasyonaliteye dönüş çabaları da başarısızlığa mahkûm olacaktır. Umarım daha fazla beklemeyiz.

Halka düşen sorumluluk

Yazının başlığını şöyle de koyabilirdik: “Yüzbinler mağdur, milyonlar sorumlu.”

FETÖ yargılama süreçleriyle ilgili olarak yazarlarımızın ve halkımızın büyük çoğunluğunun sessizliği tercih ettiğini, üç maymunları oynayarak, aşikâr olan haksızlıkları bile görmezden geldiklerini yaşayarak gözlemledik.

Yaygın sessizlik ortamında, medeni cesaret gösteren az sayıdaki aydınımıza teşekkür borçluyuz. Öncelikle gençliğimden beri yazılarını ilgi ve takdirle izlediğim iki ismi anmak istiyorum: Taha Akyol ve Ahmet Taşgetiren. Kendilerine şahsen de söylediğim için yazmakta sakınca görmüyorum: Benim nazarımda Taha Bey “sağduyunun”, Ahmet Bey “vicdanın” sesidir. Onlarla aynı ortamda yazıyor olmaktan da onur duyduğumu ifade etmeliyim. Şüphesiz Elif Çakır, Figen Çalıkuşu, Yıldıray Oğur gibi isimlerini burada yazmadığım az sayıdaki yazarlar da teşekkürü hak ediyorlar.

Artık yeni bir durum söz konusu, sessizliğe gömülmenin mazereti olamaz.

AK Parti iktidarında iç hukukumuzda bağlayıcı merci hale getirdiğimiz AİHM kararı ile mevcut yargılamalarda insan haklarını ihlal ettiğimiz kararı verildi.

Süreci yakından izleyenler bunun farkındaydılar. Şimdi konuyu yakından izlemeyen vatandaşlarımız için de hak ihlali yapıldığı netleşmiş durumda.

Sevgili Peygamberimizin buyruğunu hatırlayalım:

“Sizden her kim bir kötülük veya çirkin bir şey görürse onu eliyle değiştirsin. Şayet eliyle değiştirmeye gücü yetmezse diliyle değiştirmeye çalışsın. Ona da gücü yetmezse kalbiyle onu hoş görmeyip kabullenmesin ki bu da imanın en zayıf derecesidir.”

Adaletin terazisinin bozulmasından daha kötü ne olabilir? En büyük kötülük bu değil midir?

Her birimiz bu gerçeği kabullenmek ve haksızlıkların giderilmesi için, mazlumun adresini sormadan, elimizden geleni yapmakla yükümlüyüz. Unutmayalım: Kalben kabul etmemek (buğz etmek) imanın en zayıf derecesidir. Bunca somut olguya rağmen, yapılan haksızlıkları haksızlık olarak kabul etmemek ise haksızlığa ortak olmak demektir.