Prof. Dr. Adem Sözüer: AYM kararını uygulamamak hukuku askıya almaktır

Ceza yargılamaları hemen her dönem tartışma konusu oluyor, hem siyasetin hem kamuoyunun gündeminde oluyor. Ceza muhakemesinin neden bu kadar ön plana çıkıyor?

Deprem sarsıntılarını, yerlerini ve büyüklüklerini tespiti için sismografa bakılır. Bir ülkedeki hukuk ve adalet alanındaki sarsıntıların boyutlarını anlamak içinse ceza muhakemesine bakmak gerekir. Çünkü ceza muhakemesi hukuk devletinin sismografıdır. Ceza muhakemesi sismografı büyük sarsıntılar gösteriyorsa, bunun anlamı o ülkede demokrasi ve hukuk devletinin bakımından ciddi sorunların olduğudur. Örneğin, ülkemizdeki 27 Mayıs, 12 Mart, 12 Eylül, 28 Şubat darbe ve ara rejimleri ile en son paralel yapı döneminin en temel ortak özelliğinin, ceza hukuku araçlarının kötüye kullanılması olduğunun görürüsünüz. Otoriter rejimlerde kuvvetler ayrılığı hukuken veya fiilen kaldırılmakta ya da etkisiz hale getirilerek kuvvetler tek elde toplanmaktadır. Böyle bir siyasal yapıda ise ceza muhakemesi maddi gerçeği bulma amacına değil, rejimin amaçlarına hizmet eder bir hale gelmektedir. İşkence uygulamaları, keyfi tutuklama veya cezalandırmalarla yapılan baskılamalarla rejim güvenceye alınır. Hukuk devletinde ise vatandaşlar ceza hukukunun kötüye kullanılmasına karşı güvenceye alınır Hak ve özgürlükler demokrasilerde esastır, baskıcı rejimlerde ise teferruattır. Hukuk devletinin ceza adalet sisteminde öngörülebilirlik vardır, ikide bir büyük “sürprizler” veya olağandışılıklar olmaz.

İSTİNAF OTOMATİK ONAY

Olağan dışı bir durum değil ama, HSK söz konusu istinaf hakimleri hakkında hem inceleme başlattı hem de derhal başka illere atadı. HSK’nın böyle başka tasarrufları da var. Bu uygulamayla ilgili görüşünüz nedir?

Elbette hukuki dayanak olmadan ve kanunlarda öngörülen usuller uygulanmadan hakimlerin verdiği karar sonrası başka yere atanması doğru değil. Yargıtay başkanı İsmail Rüştü Cirit de “Beraat kararı veren mahkeme başkan ve üyelerini kararın arkasından görevden alan HSK’nın bu tavrı da yanlış.” şeklinde açıklama yaptı. Bir hakim, gerçekten bir terör örgütünün üyesiyse veya talimatıyla iş yapıyorsa tabii ki görevden alınabilir. Ancak bir hakimin hem terör örgütü üyesi olduğu gerekçesiyle mahkemedeki görevinden alıp hem de başka bir mahkemede göreve devam ettirilmesinin de izahı yoktur. Örgüt bağlantısı nedeniyle karar verildiğine ilişkin delil varsa açığa alınır, soruşturulur gereği yapılır. Buna karşılık, son zamanlarda şahit olduğumuz gibi, söz gelimi kişinin beraat etmesi veya tahliye edilmesi sonrası medyada başlatılan kampanya veya resmi makamların açıklamaları üzerine, kişi alelacele başka bir mahkeme tarafından tutuklanması yargının güvenirliliğini ağır biçimde sarsmaktadır. Önemli bir olayda bir ağır ceza mahkemesi bölge adliye mahkemesinin kararının gereğini yapmadı ve bu olay bahane edilerek İstinaf Mahkemesinin yetkileri daraltıldı. Şimdi İstinaf Mahkemeleri ilk kurulduğu zamanın tersine kararları adeta otomatik olarak onaylamakta ve Yargıtay baksın demektedir. Bugün gelinen noktada özellikle darbe davalarında ilk derece mahkemeleri, FETÖ üyesi değildir demesine rağmen kişileri darbeden dolayı mahkum etmektedir. Halbuki bir yandan da darbenin FETÖ’nün bir faaliyeti olduğuna hükmedilmektedir. Ancak yaşanan tartışmalar nedeniyle istinafların bu davaları gerektiği gibi ele almadan onayarak Yargıtay’a yolladığı ifade edilmektedir. FETÖ mensubu olmadığı halde mahkum edilen kişiler bakımından en büyük ve en son güvence Yargıtay olmuştur.

HSK NASIL BİR KURUL?

Bu konu yeniden hakimlik teminatı ve yargı bağımsızlığı sorunlarını gündeme getirdi. Hakim teminatı nedir ve Türkiye’de durum nasıldır?

Hâkimlik teminatı, hakimlerin bağımsızlıklarını sağlamaya hizmet eden, her türlü baskıdan uzak olarak, hiçbir endişeye kapılmadan görevlerini yapabilmeleri için kendilerine sağlanan güvence olarak tanımlanıyor. Kuvvetler ayrılığı gereği yargı erkinin temsilcisi olan mahkemeler ve bu mahkemelerde görev yapan hakimlerin bağımsız olmaları gerekir. Bu bağımsızlık hakimin diğer devlet erklerine, yani yasama ve yürütmeye karşı, yargılamalarda taraflara karşı, basına karşı, sermayeye karşı, özetle güç odağı olarak kim varsa bunlara karşı etkili biçimde korunmasını zorunlu kılar.

Bunu temin etmek için Anayasamızda ve kanunlarımızda çeşitli güvenceler tesis edilmiş durumda. Ancak bu düzenlemelere rağmen çok eskiden beri bir yargı bağımsızlığı tartışmamız sürüyor. Anayasaya göre HSK Adalet Bakanı ve Müsteşarının doğal üyeliği ile birlikte 13 üyeden oluşuyor. Cumhurbaşkanı Adalet Bakanı ve Müsteşarının yanı sıra 4 üyeyi daha doğrudan belirliyor. TBMM 7 üyeyi nitelikli çoğunlukla seçiyor. Meclisin üye seçmesi elbette olumlu. Ancak mevcut hükümet sisteminin yapılanması dikkate alındığında, HSK üyelerinin neredeyse tamamının mecliste çoğunluğu olan siyasi parti yönetimi tarafından belirlenebilecektir. Denge mekanizmalarının öngörülmediği usullerle oluşan kurul ise, hakim ve savcıların göreve alınmalarından disiplin işlerine, tayinlerinden yükseltilmelerine kadar her tür yetkiye sahiptir. Görüldüğü üzere bağımsızlık bakımından geçmişte yaşanan sorunlar çözümlenememiş hatta bazı yönlerden daha da artmıştır. Ülkemizde yapılması gereken en gerekli değişiklik hakim bağımsızlığı ve etkin güvenceler alanındadır.

Beştepe’de törenle açıklanan “Reform Strateji Belgesi”nde hakimlere “coğrafi teminat” getirilmesi vardı. Bu teminatın önemi nedir?

Bu arada coğrafi güvence sadece hakimler için değil tüm kamu personeli için geçerli esasında ancak hakimler bakımından daha kritik önemi haiz. Coğrafi güvence ile kastedilen hakimlerin tayinlerinde öngörülebilir bir kurallar bütünü olması, özetle hâkimin ne zaman hangi şartlar altında ve nereye tayin edileceği hususunda azami bir belirlilik sağlaması gerekir. Aksi durumda HSK, hâkimi iş, sağlık ve aile durumu ve sair kişisel hususları göz ardı ederek bir başka yere görevlendirebilir. Bu doğal olarak insanda endişe doğurur. Hakim böyle bir endişe taşımamalıdır.

NE GARİPTİR Kİ…

Hakimlerin coğrafi teminatı Strateji belgesinde vardı, Meclis’e sevk edilen metinlerde yoktu! İşte hakimler bir gecede bir ilden öbür ile atanıyor! Bu konuda bir kanun değişikliği mi gerekiyor? HSK bu sorunu kendisi çözebilir mi?

Anayasa’da hâkim bağımsızlığına ilişkin hükümler var ama bir yönetmelikle tüm bu güvencenin içi boşaltılabiliyor. Bu nedenle TBMM’nin Kanuni güvencesi gerekir.

Yargı reformu strateji belgesinde coğrafi güvence getirileceği ve böylece hakimler bakımından öngörülebilirliğin sağlanacağı ifade ediliyordu. Adalet Bakanlığı hakim bağımsızlığı bakımından coğrafi güvencenin bulunmamasını bir sakınca olarak görmüş ve tespit etmiş durumda. Ancak ne gariptir ki çoğrafi güvence ne teklif metninde yer aldı ne TBMM genel kurulunda yapılan görüşmelerde ele alındı. Yani strateji belgesinde gerçekten reform sayılacak husus kanunlaşmadı.

HSK üyelerinin neredeyse tamamının mecliste çoğunluğu olan siyasi parti yönetimi tarafından belirlenebilecektir… Bağımsızlık bakımından geçmişte yaşanan sorunlar çözümlenememiş hatta bazı yönlerden daha da artmıştır. En gerekli değişiklik hakim bağımsızlığı ve etkin güvenceler alanındadır.

‘PAKET’ ANAYASAYA AYKIRI

Son çıkan pakette Strateji belgesindeki hiç mi reform yer almadı?

Bazı olumlu düzenlemeler içerse de gerçek bir reform paketi olarak nitelendirilemez. Çünkü daha hafif suçlar için temyiz yolunu açıp daha ağır suçlara temyiz yolunu kapamak, savcıya seri yargılamada hakim gibi hüküm kurma yetkisi vermek gibi anayasaya açıkça aykırı hükümler içeren bir paket bu. Üstelik uygulamadaki mevcut önemli sorunlar çözümlenmediği gibi yeni sorunların ortaya çıktığı görüldü. Ceza adaletinde esas sorun kanunlarımızda değil. Sorun, hukuka uygun etkin uygulama yapma iradesinin olmaması. Tüm yetkili makamlar bu iradeyi ortaya koyduğu gün, tutuklama, ifade özgürlüğü ve adil yargılanma gibi alanlarda yaşanan sorunların büyük çoğunluğu çözüm bulur.

YARGIDAKİ ‘ZİNCİR’

Çeşitli açıklamalarınızda yargı içinde bir zincirden ve tünel bakışlı davalardan söz ediyorsunuz. Bununla ne anlatmak istiyorsunuz?

Ben yargı zincirini özellikle kumpas ve paralel yapının yönlendirmesi altındaki davalara ilişkin kullanmıştım. Bilindiği üzere Paralel Yapı mensupları, kolluk, savcılık, mahkeme ve Yargıtay ve HSK’ya ulaşan bir zincir oluşturmaktaydılar. Adli sistem dışından bu zincire “belli kişilerin suçlu bulunması ve mahkum edilmesi” talimatı verildiğinde, bu zincirin halkasında yer alan herkes adil bir yargılama faaliyeti değil, örgütün suçlu ilan ettiği kişilere yönelik bir tasfiye faaliyeti yapmaktaydılar. Bu tür görünüşte yargılama faaliyetini tünel bakışlı dava olarak adlandırmıştım. Çünkü tünelin başından sonuna kadar kişi hep bir suçlu gibi muamele görmekte, yargılamanın hiçbir aşamasında adil yargılama çıkışı bulunmamaktadır. İşte bundan dolayıdır ki ben, 28 Şubat ve Paralel Yapı dönemi dahil olmak üzere bu tür tünel bakışlı dava uygulamasının, yeniden yargılama sebebi olması gerektiğini öneriyorum.

AİHM KARARI DERHAL…

Osman Kavala ve Mehmet Altan gibi örneklerde görüldüğü şekilde, bazı ağır ceza mahkemelerinde AİHM ve AYM kararlarına direnen, hatta AİHM ve AYM’ye “yetkisizlikle, yetki gaspıyla” niteleyen bir eğilim var! Niye böyle?

AYM bir ihlalin varlığını denetleyebilmek için şüphesiz ki dosyayı inceleyecek ve bunun sonucunda varsa hak ihlali tespiti yapacaktır. Burada bir yetkisizlikten veya yetki gaspından söz edilemez. AYM ihlalin gereğini yap dediği takdirde mahkemenin aksi yönde hareket edebilmesi mümkün değil. AYM kararlarını direnip yerine getirmemek, ülkedeki yargı otoritesinin tümünü sarsmaktadır. Kararlara direnme uygulamasının böyle devam etmesi halinde AİHM, AYM’nin varlığının bir sonuç doğurmadığını görerek etkili başvuru yolu olmadığı gerekçesi ile başvurular hakkında doğrudan kabul edilebilir kararı verebilir. Osman Kavala ile ilgili olarak AİHM, tutuklamanın makul şüpheye dayanmaması, tutukluk itirazıyla ilgili hızlı bir adli inceleme yapılmadığı ve sözleşmedeki haklara getirilen sınırlamaların amaç dışı kullanıldığı yönlerinden ihlal kararı verdi ve Türkiye’nin tutukluluk haline son vermek ve derhal tahliye edilmesini sağlamak için gerekli tüm önlemleri almasına hükmetti. Şayet tutukluluk sona ermezse bunun da AİHM kararlarına uyma yükümlülüklerinin ihlalini sonuçlayacağı da kararda yer almakta. Yani tutukluluğu sona erdirmemek de ayrı bir ihlal olur diyor mahkeme. Aynı bir durum Azarbaycan/Memmedov davasında söz konusu olmuştu. Azerbaycan tutukluluğu sona erdirmeyince, o da ayrı bir ihlal sayılmış akabinde tutukluluk sona erdirilmişti. AİHM Kavala’nın tutukluluğunun devam etmesini keyfiliğe varan bir hak ihlali olduğunu söylediği anda tutukluluk sona ermeliydi. Anayasa Mahkemesi veya AİHM’nin kararlarını yerine getirmemek hukukun askıya alınması anlamına gelir.

Ceza adaletinde esas sorun kanunlarımızda değil. Sorun, hukuka uygun etkin uygulama yapma iradesinin olmaması. Yetkili makamlar bu iradeyi ortaya koyduğu gün, tutuklama, ifade özgürlüğü ve adil yargılanma gibi alanlarda yaşanan sorunların büyük çoğunluğu çözüm bulur.

HER AY BİR HAPİSHANE

İnfaz sisteminde belirli suçların cezaları lehine değişiklik yapılmasını nasıl buluyorsunuz?

Dünyada nüfusa oranla hükümlü veya tutuklu olarak infaz kurumlarında bulunan kişi sayısı bakımından Türkiye, ABD ve Rusya’dan sonra üçüncü sırada yer almaktadır. Ceza infaz kurumlarında iki yüz bini hükümlü yüz bini tutuklu üç yüz bin kişi var. Hem aşırı doluluk var hem de doluluk her gün artıyor. Nerdeyse her ay bir cezaevi inşa etmek gerekiyor. Bu yapılamayacağı için, eskiden beri olduğu gibi akla çare olarak ceza evlerini af, infaz indirimi gibi yollarla boşaltmak geliyor. Cumhuriyet tarihinde tüm kapsamlı aflarda en son Rahşan affında da gördüğümüz üzere bu şekilde çıkanların yarsısından fazla tekrar suç işleyip infaz kurumuna geri dönüyor. Doluluk sorunu çözümlenemiyor. Peki neden böyle? Çünkü gereksiz yere cezaevine koyduğumuz insanlar var. Örneğin, cezaevi nüfusunun en kalabalık grubu uyuşturucu madde suçlarından tutuklu ve hükümlüler. Bunlar 80 bin kişi civarında ve tahminen yarısından fazlası kullanıcı. Şayet kullanıcıları hapse atmak yerine kanunun ilk şeklinde olduğu gibi tedavi ve terapi uygulasak, yarın 40- 50 bin kişi çıkar. Diğer bir örnek: Tutuklamaları azaltsak, etkili adli kontrol yöntemi uygulasak 30-40 bin kişi daha çıkar. Bu iki örnekteki kişileri zaten ceza evlerine koymamalıydık Örnekler çoğaltılabilir. İlk yapılacak iş cezaevlerini doldururken yaptığımız hatalardan vazgeçmektir. Ama tam aksine, son yıllarda popülizm uğruna bazı suçların hem ceza miktarları hem cezaevindeki infaz süreleri arttırıldı. Bunları da eski haline getirdiğimizde, ceza evlerini doldurmadaki hataların bir kısmını daha telafi etmiş oluruz. Ama popülist söylemlerle sık sık ceza arttırdıktan sonra, cezaevleri doldu haydi boşaltalım diyerek yapılan günü kurtarma uygulamaları hiçbir çözüm sağlamaz. Çözüm şartla salıverme sürelerinde eşitlik ilkesini gözetmek koşuluyla, infaz sisteminde iyi halli mahkumu topluma kazandırıcı, tehlikeli suçlulara karşı ise topluma koruyucu programların etkin olarak uygulandığı bir reform yapılmasıdır.

ADEM SÖZÜER KİMDİR?

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku anabilim dalı başkanıdır. Bu konularda yayımlanmış çok sayıda akademik eser ve makalesi bulunuyor.