Sık sık belirtildiği üzere, eksiksiz ve yetkin bir suç hukuku bilimi, suç hukukunun gramerine dayanmak ve bu hukuka eğilen bilim insanı, dolayısıyla hukuk uygulayıcısı da, bu grameri iyi özümsemek zorundadır.
Gramerden söz ediyoruz. Zira bilindiği gibi “gramer”, ister konuşma, ister yazı ya da ister işaretle olsun, bir dili doğru konuşmak, doğru yazmak, meramı doğru anlatmak için izlenecek “kurallar ve bilgiler bütünü”dür. Bu yüzden gramer, hem kapsayıcı bir kavram ve hem de dilin arı duru bilimidir. Bu nedenlerle gramer kavram ve terimini “dilbilgisi” olarak Türkçeye çevirmek yetersizdir.
Bu yüzden nasıl ünlü Fransız tarihçisi ve düşünürü Fernand Braudel (1902-1985), iyi bir tarih bilimi için 1963’te yayımladığı ses getiren yapıtına nasıl “Uygarlıkların Grameri” (Grammaire des civilisations) adını vermişse, suç hukuku yapıtları da, dogmatik suç hukukundan çok, suç hukuku dogmatiğini, gramerini ve özünü iyi yansıtmak, bu hukuk dalıyla uğraşan bir hukukçu da suç hukuku dogmatiğini ve gramerini iyi içselleştirmek zorundadır. Zira sağlıklı bir suç hukuku bilgisine ve bilimine ulaşmak için ilkin suç hukuku dogmatiği özümsenmeli, bu hukukun bilincine ulaşılmalı, daha sonra da dogmatik hukuk, bunun ışığında üretilmeli ve de uygulanmalıdır (Ayrıntılı bilgi için bkz. Selçuk Sami, Suç Hukuku Dogmatiği ve / ya Grameri, I. Kitap, Giriş, 2022, Ankara, s. 127-157).
Nitekim sık sık değinildiği üzere, Osmanlılardan sonra Batı hukukuna eğilen Japonlar, dogmatik Batı hukukunu almadan önce, geleceğin uygulamacılarına ilkin bu hukukun dogmatiğini öğretmişlerdir. Çünkü hukuk dogmatiğini iyi özümsemeyen bir toplumun, bırakınız sokaktaki insanını, hukukçuları bile doğru hukuku bilemez, yasa yapıcı da o hukuku doğru dogmatik hukuka dönüştüremez. Dolayısıyla bir bilim yuvası olan hukuk fakültelerinin işlevi, her hukuk dalının önce dogmatiğini, bilimini öğretmektir. Böylece dogmatik hukuk değil, hukuk dogmatiğiyle, kısaca hukuk bilimiyle donatılan bir hukukçu, yasa yapıcının bir hukuk dalıyla ilgili ve kimi zaman da sık sık değişen düzgüsel (dogmatik, normcu) düzenlemelerini, bunlar hukuk dogmatiğine uygun olmasalar bile, bu hukuk biliminin, gramerinin ışığında ele alabilecek, onu bilimsel ve eleştirel yaklaşımla doğru yorumlayarak uygulamaya yansıtabilecektir. Unutulmamalıdır ki, yasal ya da başka boyuttaki hukuk düzgüleri (norm), kimi zaman siyasal koşullara göre çok sık değişebilir. Ancak bilim, bilinçli, yavaş ve sağlıklı gelişen en sağlam kaynaktır.
Demek, her şeyden önce sağlam bir hukuk dogmatiği, daha sonra da o dilin gramerine uygun olarak kaleme alınan dogmatik hukuk.
Ayrıca her hukukçu şunu da asla unutmamalıdır: Hukuk da, tıpkı ahlak gibi, insan ilişkileriyle ilgilidir. “Ahlaksal ilişki” (rapport moral, rapporto morale) ve “hukuksal ilişki” (rapport juridique, rapporto giuridico) terimleri de özünde bunu anlatmakta; insanlar arasında adalet ve barışın gerçekleştirilmesi amacını vurgulamakta, yasa yapıcılara, insanlara yükümlülükler, sorumluluklar yüklemektedir. Bu konuda özellikle de suç hukukunda, yasama, yürütme ve yargılama erklerine yönelik etik ilkeler gündeme gelmiştir.
Gerçekten Aydınlanma yüzyılının en büyük düşünürü ve ödev etiğinin büyük ustası Kant, bilindiği üzere, bu ilişkiyi özgür akla dayanan ve bunun öngördüğü koşulsuz ya da koşullu buyruk türleri içinde; buna karşılık aynı ilişkiyi ikinci dünya savaşının acılarını yaşayan yirminci yüzyılın düşünürleri Buber ve Levinas ise, “ben-sen”, “ben-başkası, öteki” ilişkileri içinde ele almış ve çarpıcı ve düşündürücü sonuçlara ulaşmışlardır. Bu görüşleri suç hukuku açısından ele aldığımızda ortaya çıkan gerçek şudur: Her suç, ötekinin değerlerini çiğneyerek hukuk ve adalet alanına yapılan bir saldırıdır. Üstelik bu saldırı, yaşanmış bir olaydır. Yaşanmış bir olay ise, elbette yaşanmamış sayılamaz (facta infecta fieri nequeunt ya da factum infactum fieri nequit). Hukukun bu konudaki işlevi, bu saldırıyı etkisiz kılarak ve adalet yerine getirerek, toplumsal barışı sağlamaktır.
Ancak hukuka, hukukun üstünlüğü ilkesini bağlı bir devlet, bunu hiç kuşkusuz başına buyruk yapamaz. Her şeyden önce suç hukuku dogmatiği ya da grameri, olması gereken hukuk (de lege ferenda) açısından insanların işlem ve eylemlerine uygulanacak olan bir düzgünün, özellikle de suç hukuku düzgüsünün nasıl olması ve hangi yöntemlerle uygulanması gerektiğine ilişkin ilkeleri bütün erkelere yönelik olarak belirlemiştir.
BÜTÜN ERKLERE YÖNELİK İLKELER
Bu konuda suç hukuku, ilkin ana ilkeyi belirlemiştir: “Yasasız suç olmaz” (nullum crimen sine lege), “yasasız yaptırım (ceza) olmaz” (nulla poena sine lege) (Anayasa, m. 38; TCY, m. 2). Amaç, hukukun üstünlüğü ana ilkesini suç hukukunda somutlaştırmak, devletin bağımsız yargılama erki kanalıyla yaptırım uygulama yetkisine sınırlar getirerek bireyin hak ve özgürlüklerini devletin başına buyruk girişimlerine karşı güvence altına almaktır.
İşte bu ana ilkenin hak ve özgürlükler açısında güvence işlevini yerine getirebilmesi için yasama, yürütme ve yargı erklerine yüklediği etik yükümlülükler bulunmaktadır.
a- Yasama Erkine Yönelik Etik Yükümlülük
Bu yükümlülük şudur: Yasal düzgü, çeşitli yorumlara yol açmayacak ve herkesçe kolayca anlaşılabilecek biçimde besbelli (certa) ve açık seçik (clarus et distinctus) olacaktır. Nitekim on sekizinci yüzyılda suç hukukunda yorumu yasaklayan Montesquieu ve ondan esinlenen Beccaria özellikle bu ilkenin üzerinde titizlikle durmuşlardır (Beccaria, Cesare, (Sami Selçuk), Suçlar ve Cezalar Hakkında, Ankara, 10. baskı, 2022, IV, V, XI, XXIV, XXX, XLI, XLVII).
Ancak ülkemizde yasama ve yargılama erklerinin bu ilkelere her zaman uyduğu söylenemez. Sözgelimi, 2004/5237 sayılı TCY’de geçen “temel ulusal yararlar” (m. 305), 1991/3713 sayılı Terörle Savaşım Yasası’daki “terör” (m. 1), bu kitabı yeniden kaleme aldığımız sırada çıkarılan 7418 sayılı Yasa’nın (Resmi Gazete, 18.10. 2022) 29’uncu maddesiyle 2004/5237 sayılı TC Yasası’nın 217’nci maddesine eklenen “halkı yanıltıcı bilgiyi açıkça yayma” suçunda geçen “endişe, korku veya panik”, “ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı”, “kamu barışını bozmaya elverişlilik” sözcüklerinin, “sınırlarının belirgin kolayca anlaşılabilecek biçimde besbelli (certa) ve açık seçik” bulunduğunu hiç kimse söyleyemez. Nitekim yasa yapıcı da, bu türden deyişlerin açık ve seçiklik ilkesine ters düştüğünün ayrımındadır. Zira TCY’nin son fıkrasında “temel ulusal yaralar” kavramını tanımlamaya kalkışmışsa da “bağımsızlık, toprak bütünlüğü, ulusal güvenlik ve Cumhuriyetin Anayasa’da belirtilen temel nitelikleri” gibi sınırları ve tanımları belirsiz, esnek, kaygan yeni sözcükler kullanarak, bir bakıma eski deyişle “tarifi muarrefle karıştırmış”, besbellilik, açık ve seçiklik ilkesini bir bakıma tasarlayarak çiğnemiş; değişik yorumlara yol açacak düzenlemelerle yasal düzgülere yorumda işkence yapılmasının (torturare la norma) yollarını döşemiştir.
b- Yürütmeye Erkine Yönelik Etik İlke
Yürütmeye erkine yönelik etik ilke ise şudur: Yürütme erki, suç ve yaptırım yaratma tekelinin yasama erkine ait olduğunu (Anayasa, m. 13, 38, 91), “düzenleyici işlemlerle suç ve ceza öngörülemeyeceğini” (TCY, m. 2/2) hiçbir zaman unutmayacaktır.
Gelgelelim bu ilkeye karşın ülkemizde öğretide “ak hüküm”, “açık suç düzgüsü”, “çerçeve yasa” olarak adlandırılan türden hükümlerin zaman zaman yazılı hukuka girdiği bilinmektedir. Hatta TCY bile bu ilkeyi çiğnemiştir. Sözgelimi, bu Yasa’nın 174 ve 193’üncü maddelerinde suçun maddi konusunu ve 2005/5411 sayılı Bankacılık Yasası’nın “düzeltici, iyileştirici ve kısıtlayıcı önlemleri almamak” başlıklı 152’nci maddesinde de, suçun öğelerinden birisini belirleme yetkisi yönetime bırakılmıştır.
c- Yargılama Erkine Yönelik Etik İlke
Yargılama erkine, yargıçlara yönelik etik ilkeye gelince, bunlardan birincisi şudur: “Töre ile suç ve ceza kotarılamaz.” Bunun genel geçer adı, “yazılılık ilkesi”dir (lex scripta). Çünkü hukukun üstünlüğüne dayanan bir düzende ve hukuka bağlı bir devlette, hukuksal güvenlik ve kişi özgürlüğü asıldır. Orada kişi, devletin kural olarak sınırlayamayacağı hak ve özgürlüklerle birlikte doğar ve hukukun öznesi olur. Daha doğarken kişiye özgü bu erki, iktidarı, hiçbir güç kişinin elinden alamaz. Demokratik bir toplumda her insanın türküsü şudur: “Yaşamak, tek ve hür / Ve bir orman gibi kardeşçesine” (Nazım Hikmet). Elbette töre, davranışların yorumunda gözetilebilir. Sözgelimi, bir söz ya da davranışın hakaret suçunda (m. 125) kişinin şeref ve saygınlığını örseleyebilecek nitelikte olup olmadığı, eğitim sırasında kullanılan aracın eğitim hakkı çerçevesinde kalıp kalmadığı, töreye göre belirlenerek hukuka uygunluk nedenleri açısından değerlendirilebilecektir. Ancak yargılama erkinde görevli yargıçlar, örnekseme (kıyas) yöntemine, sözgelimi, yasada yer alan bir kuralın, yasada bir boşluk bulunduğu zaman benzer bir olayda uygulanması yoluna asla başvuramazlar; yasal metne sıkı sıkıya bağlıdırlar (TCY, m. 2/3).
Bitmedi. Bir de, hem yasama, hem de yargılama erklerine yönelik bir ilke daha vardır: Suç yasaları, asla geçmişe uygulanamaz (nullum crimen sine lege praevia ya da kısaca lex praevia).
Peki, bu ilkelere her zaman uyulmuş mudur? Ne yazık ki, hayır. Salt hukukçulardan oluşan Yargıtay Ceza Genel Kurulu, başkasına ait telefon hattına sahibinin rızası olmaksızın saplama yaparak yararlanma eyleminde, “yararlanma” kavramına dayanmış ve bunu örnekseme yoluyla hırsızlığın tanımında geçen “taşınır mal” olarak ele almış, söz konusu eylemi hırsızlık sayabilmiştir (27.6.1988, 175/306).
Yasa yapıcı da, haklı olarak kaygılanmış, TCY’ye “suç ve ceza içeren hükümlerin uygulanmasında örnekseme (kıyas) yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, örneksemeye yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” (m. 2/3) düzenlemesini getirmek gereğini duymuştur.
Acı, ama gerçek.