C - YSK Kararının Hukuksal Tanısı
Bilindiği üzere adli yargı ile idari yargı organı birbirlerinin alanına girerek karar vermişse o karar, yetki aşımı (excès de pouvoir, eccesso di potere) yüzünden “butlan” yaptırımı ile sakattır. Çünkü çıkan görev uyuşmazlığını uyuşmazlık mahkemesi çözmekte; hukuk dünyasında doğan, hukuksal varlık kazanan, ancak batıl olan böylesi bir sakat kararı kaldırmaktadır. Kaldırmadığı sürece butlanla sakat karar geçerlidir.
Buna karşılık TBMM’nin ya da Anayasa Mahkemesinin görev alanına giren bir yasa hükmünü kaldırmak, hiçbir yargı organının görev açısından yetkisi içinde değildir. Hükmün Anayasa’nın bir maddesine aykırılığı söz konusu ise, bu konuda Yargıtay ya da Danıştay bütünüyle hukuksal yahut da YSK gibi yarı yargısal bir merci kendisini yetkili görerek, uygulamamak gibi yasa hükmünü üstü örtülü olarak ne kaldırabilir ne de uygulamadan geri çekebilir. Bir mahkeme ya da YSK gibi bir organ, uygulamadan çekerek kaldırırsa ve buna dayanarak karar verirse, kurulan hüküm, “yetki/erk/iktidar gaspı” (usurpation de pouvoir, usurpazione di potere) nedeniyle “YOKLUK” yaptırım ile sakattır. Dolayısıyla böyle bir hüküm, hukuk dünyasında hiç doğmamış (keenlemyekün, hiç olmamış, inexistence, non-existence, inesistenza), hukuksal varlık kazanmamış demektir. Doğmadığı için de iptali bile düşünülemez ve edilemez. Zira yukarıda değinildiği üzere eğer bir yargı organı, bu konuda bir iptal kararı verirse, o sakat hükmün hukuk dünyasında doğduğunu benimsemiş olur ki, bu da yeni bir sakat karar vermek demektir. O yüzden böyle bir durumda önüne geldiğinde yargı organı, sadece işlemin sakatlığını vurgulamakla yetinmek zorundadır. O kadar. (7)
Bu nedenlerle yokluk, hukukta en ağır yaptırımdır. Sözgelimi, kaymakamın boşanma, tutuklama kararları vermesi ya da iddianame düzenlemesi yoklukla sakattır; hukuksal sonuçlar doğurmadığından hiç kimseyi bağlamaz. Bağlamadığı için de hiç kimse, sözgelimi, bir nüfus memuru, bir savcı ya da bir yargıç, bunları işleme koymaz. Koyamaz.
Ne yazıktır ki, olayımızda yaşanan olgu budur.
Bu nedenlerle YSK, 1961/298 sayılı SHOY’nin özellikle oy pusulalarının ve zarfların mühürlenmesine ilişkin 77, kullanılmayan oy zarfları ve oy pusulalarından kullanılmayanlarla ilgili 97, sandığın açılması ve sayılması ile ilgili 98’inci, en önemlisi de “ARKASINDA SANDIK KURULU MÜHRÜ BULUNMAYAN, ….. OY PUSULALARI GEÇERLİ DEĞİLDİR” hükmünü içeren 101/1’inci maddelerini, öncelikle ve kesinlikle uygulamak zorundaydı, zorundadır.
Bütün bunlara ters düşen nedenlere dayanılarak verilen kararlar, yapılan işlemler bütünüyle YOKLUK YAPTIRIMI ile sakattır. Böyle bir sakatlık ise, elbette hukuk düzenini alt üst eder, kargaşa yaratır. Nitekim yaratmıştır. Aradan onca zaman geçmesine karşın şu anda ülkemizde yaşanan KARGAŞANIN en önemli nedenlerinden biri kanımızca budur.
Çünkü unutulmamalıdır ki, en ufak çaptaki hukuka aykırılık bile güneş tutulması gibidir; sürekli sızdırır. Oysa inceleme konusu halkoylamasında yaşanan hukuka aykırılık, yağmurdan kaçarken doluya yakalanma örneği, küçük çapta bir grubun oy kullanma hak ve özgürlüklerini koruma kaygısıyla davranan yargıçlar yüzünden milyonların oy kullanma hak ve özgürlüklerini tehlikeye düşürmekle kalmamış, her toplum kesimindeki insanı ve anayasal boyutta bir hukuksallık, meşruluk sorununu da gündeme taşımıştır.
Eğer halkta, bir kurumun, yasanın ya da yöneten kişilerin, bilinen ve benimsenen kurallara göre oluşmuş bir çoğunluğu arkalarında bulundurduklarına ilişkin yaygın inanç varsa, o kurum, o yasa ya da yöneten(ler) meşrudur (Burdeau, Duverger, Aron, Easton, Kelsen, Lipson, Weber). MEŞRULUK, toplumdaki BARIŞ VE DİNGİNLİĞİ sağlayan; kurumu, yasayı, iktidarı, iktidarı kullananları ayakta tutan BÜYÜLÜ BİR İNANÇ; dolayısıyla “sitenin/devletin/toplumun görünmeyen ‘BARIŞ MELEĞİ’dir” (Ferraro).
Bu yüzdendir ki, en baskıcı yönetimler bile, hukuk dünyasında hiçbir kurum ya da kişinin “olup bitti”ye getirilerek meşruluk kazanamayacaklarını bildikleri için, sürekli kendilerini meşru göstermeye çabalarlar.
Tarihin her döneminde meşruluğun kuşkulu olduğu yönetim ve yönetenler, toplumsal kargaşalara yol açmışlar ve bunlardan sorumlu olmuşlardır.
II- ÇÖZÜM
Bu belirlemelerin ve toplumca yaşanan huzursuzluğun ışığında; MÜHÜRSÜZ ZARFLARLA ya da “EVET” MÜHRÜYLE kullanılan oyların geçersiz olduğunun benimsenmesi zorunlu bulunduğundan, belirlenecek duruma göre iki tür çözüm ortaya çıkmaktadır.
A- BİRİNCİ ÇÖZÜM: SAYIMLA YETİNME OLANAĞININ VAR OLMASI DURUMUNDA: İŞLEMSİZLİK
Eğer kullanılan geçersiz oyların sayımla belirlenmesi olanağı varsa, bu sayım kesinlikle yapılmalı; geçersiz oy sayısının toplamı, YSK tarafından yayımlanıp duyurulan sonucu değiştirecek ve etkileyecek boyutta değilse, YSK tarafından duyurulan sonuç, hiçbir işleme gerek kalmadan toplumun her kesimi tarafından benimsenmelidir.
Sözgelimi, YSK tarafından iptal edilmeyen mühürsüz zarflarla kullanılan oy sayısı bir milyon, buna karşılık evet oylarının sayısı hayır oylarından iki milyon daha çok ise, oylamanın sonucu bundan etkilenmeyecektir.
B- İKİNCİ ÇÖZÜM: SAYIMLA YETİNME OLANAĞININ VAR OLMAMASI DURUMUNDA YOKLUK YAPTIRIMI
Eğer kullanılan geçersiz oyların sayımla belirlenmesi olanağı yoksa, oylama ve oylamayı sonuçlandırıp kesinleştiren YSK kararı, hukuka aykırılık açısından en ağır yaptırım olan YOKLUK YAPTIRIMI ile sakatlanmış; oylama hukuk dünyasında doğmamış olduğundan aşağıdaki sonuçlar ortaya çıkmaktadır:
Oylama ve YSK’nın oylamaya ilişkin son kararı, Cumhurbaşkanından en sade yurttaşa dek hiçbir kişiyi; TBMM’den en sıradan kurum ve kuruluşlara dek hiçbir kurum ve kuruluşu bağlamayacağı için, YSK; yaptırımın türünü, yani yokluk (inexistence, non-existence) yaptırımını gözeterek yeni bir hukuksuzluğa yol açmamak için, asla önceki kararlarını iptale kalkışmayarak onların hukuk açısından var olmadığını üstü kapalı olarak bile asla dile getirmemeli, sadece ortaya çıkan sonucu belirlemekle ve yalnızca yeni bir oylama takvimini duyurmakla yetinmelidir. Ancak seçimi iptale kalkışmamalıdır. Yukarıda değinildiği üzere, iptale kalkışırsa, seçimin geçerliliğini benimsemiş ve yokluk yaptırımı kavramıyla çatışan hukuka aykırı yeni bir karar vermiş ve hukuksa açmaza düşmüş olur.
Sözgelimi, YSK tarafından iptal edilmeyen mühürsüz zarflarla kullanılan oy sayısı iki milyon, buna karşılık evet oylarının sayısı hayır oylarından bir milyon fazla ise, oylamanın sonucu elbette bundan etkilenecektir. Böyle bir durumda YSK, ortaya çıkan bu durumu belirlemek ve yeni bir oylama takvimini kamuoyuna duyurmakla yetinecektir. O kadar.
Hukukun üstünlüğünü benimsemiş bir düzende de hukuk, en sade yurttaştan cumhurbaşkanına dek herkesin biricik efendisidir. Benim de.
Yaşanan hukuksal gerçek bu; çözümler de bunlardır.
Gerisi, boş lakırdıdır.
Yeri gelmişken şunları da eklemek isterim:
İlkin sorun, salt hukuksaldır. Siyasetle uzaktan yakında ilgisi yoktur. Siyasetin bu konuda bir etkisi olduğu yolunda da herhangi bir bilgi bugüne değin kamuoyuna yansımamıştır. Bu yüzden konuyu tartışmak yalnızca hukukçuların tekelindedir.
İkinci olarak, elbette her görüş gibi, bu görüş de eleştiriye açıktır. Yeter ki, eleştirenler, yalnızca hukuk biliminin ışığında görüşümüzü çürütmeye çalışsınlar, kişiliğimizi çürütmeye kalkışarak ve söverek yetersizliklerini, zavallılıklarını ikrar etmesinler. Bu ucuz yola yeltenenler, şunu de hiç unutmasınlar: Tanrı’nın yarattığı en önemli nesne, insan beynidir. Platon’dan Kant’a, Kant’tan Einstein’a uzanan beyne sövmek, Tanrı’ya sövmek; Kur’an’ın farz boyutundaki buyruğunu çiğnemek demektir. (Âl-i İmrân, 3/159; Şûrâ, 42/38).